张烈火于2002年9月18日入职天豪公司。从2012年9月1日起订立无固定期限劳动合同。

张烈火在职期间，公司未按照张烈火实际工资标准缴纳社会保险费。

2015年7月，张烈火以公司未足额缴纳社保为由向公司书面提出补缴社保的申请，但公司仍未予以补缴。

2015年8月，张烈火以公司未依法为其缴交社会保险费为由向公司邮寄“被迫解除劳动合同通知书”，提出解除劳动合同。

劳动合同解除后，张烈火要求公司支付解除劳动合同的经济补偿44650.84元，案件先后历经仲裁、一审、二审、再审程序。

【一审判决】

2016年1月29日，深圳宝安区法院作出判决，认为张烈火提出被迫解除劳动合同理由不能成立，驳回了其要求公司支付解除劳动合同的经济补偿44650.84元的诉讼请求。

【员工上诉】

张烈火不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，认为一审判决关于张烈火提出被迫解除劳动合同不能成立认定有误。实际上公司是从2015年3月份才开始为张烈火足额缴纳社保。

为此，张烈火根据相关法律规定提前一个月向公司书面提出补缴社保的申请但其仍未及时补缴，根据《劳动合同法》规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

【二审判决】

深圳中院经审理认为：公司确实存在未按张烈火实际工资标准足额缴交张烈火社保费用的情况，且经张烈火提前一个月通知仍未纠正，未为张烈火补缴两年内的社保费用不足额部分，故张烈火以此为由提出解除劳动合同符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿的情形，公司应支付张烈火解除劳动经济补偿43498元（3346元×13个月）。

【公司申请再审】

公司不服二审判决，向广东高院申请再审，理由如下：

1、再审申请人已经为张烈火办理了社保手续，也按照目前普遍的缴费方式，为张烈火缴交了社保。至于未足额缴交社保的问题，能否补缴以及补缴的方式，应由行政部门处理。

2、根据广东高院指导意见规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

二审法院判决公司因未按实际工资标准足额为张烈火缴交社保需支付经济补偿金，于法无据，于法不符。

【员工答辩】

张烈火辩称：（一）根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

（二）根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”

我依据上述规定，提前一个月通知公司补缴社保费用，但公司仍未补缴，在此情况下张烈火提出解除劳动合同并要求支付经济补偿于法有据。

（三）根据《立法法》第九十条第二款之规定，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”本案劳动仲裁、一、二审阶段都在深圳经济特区审理，自然适用深圳经济特区相关的法律法规。若再审阶段适用广东省高级人民法院的相关指导意见，可能导致许多类似案件判决不一，可能推到重来，于法不符。

【再审判决】

2017年2月13日，广东高院做出裁定，提审本案。

广东高院审理认为，本案的焦点问题是张烈火以公司未缴足劳动者的社会保险费为由解除劳动合同并请求公司支付经济补偿金是否有法律依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者建议解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

依照上述法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。

本案中，公司只是未按张烈火实际工资标准足额缴交社会保险费，而非未依法缴交社会保险费。即使存在张烈火通知公司足额缴纳而公司仍未足额缴纳的情形，也不具备上述法律规定的“未依法缴纳”之情形。

二审判决认定公司存在未足额缴交社会保险费并经张烈火提前一个月通知仍未纠正，故张烈火以此为由提出解除劳动合同符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的情形，显然缺乏事实依据和法律依据。

一审判决驳回张烈火因其解除劳动合同要求公司支付经济补偿金的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确；二审加以改判并支持张烈火主张公司向其支付经济补偿金的上诉请求，确有不当，对此本院予以纠正。公司再审请求理由成立，本院予以支持。

张烈火在再审中主张公司未依法为张烈火缴纳社会保险费，事实依据不足。

张烈火认为本案应当适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”

对此，本院认为，上述法规规定劳动者可以解除劳动合同而用人单位应当依法支付经济补偿的前提条件仍是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。

而本案不存在公司未为张烈火缴纳社会保险费的事实，只是存在公司未按张烈火的实际工资标准足额缴交社会保险费的事实。因此，本案不能适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定。对张烈火的上述主张，本院不予采纳。

综上，公司再审请求理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理正确，应予维持。二审判决适用法律错误，应予撤销。高院判决如下：撤销深圳中院二审判决；维持宝安法院一审判决。

案号：（2017）粤民再390号（当事人系化名）

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