用工100条｜第65条【女职工（1）】

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第65条【女职工（1）】

女职工是一群特殊的群体，用人单位对于使用女职工有一定的顾虑，担心增加用工成本。其实大可不必，在做好制度建设的情况下，还是可以做好女职工的劳动关系管理的。

现介绍与女职工相关的几个问题。

一、产假工资与生育津贴可以拿两份吗？

生育津贴是职工按照国家的有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。

《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

从以上规定可以看出，产假工资与生育津贴其实是在产假期间女职工应当获得的劳动报酬。如果参加生育保险的，由社会保险管理部门发放，就叫生育津贴；如果没有参加生育保险的，由用人单位发放，就叫产假工资。

所以，产假工资与生育津贴不可兼得，不能同时拿两份。

二、生育津贴低于或高于工资怎么办？

《社会保险法》第五十六条第二款规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”

从理论上讲，生育津贴与劳动者正常劳动期间的工资应当是一致的，但事实上很多情况下是不一致的。比如，社保基数的申报是一年一次，之后在实际工作中，该员工的工资可能发生变化；又比如，该员工的工资可能低于或高于社会保险基数的下限与上限；再比如，出于成本考虑，缴纳社会保险的基数比实际工资要低很多，等等。

对于这种情况，各地规定可能不一样，但有一个总体的原则是保护劳动者的利益，采取就高不就低的原则。

笔者所在的江苏省有明确规定，《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款规定：“职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。”

三、生育津贴是否要按月发放？未按月或足额发放是否要支付经济补偿？

这个要依不同的情形分别处理。

如果用人单位为劳动者办理了生育保险，并符合发放生育津贴条件的，生育津贴要等产假结束后再向相关部门申报，申报后发放至用人单位账户，用人单位再支付给劳动者。这时不能要求用人单位按月发放生育津贴，也不能以用人单位未及时支付劳动报酬解除劳动合同，支付经济补偿也不会得到支持。但如果相关部门已经将生育津贴发放至用人单位账户，用人单位未在一个工资支付周期内支付给劳动者，很有可能会被认定为未及时支付劳动报酬，劳动者以此提出解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿。

如果用人单位没有为劳动者办理生育保险，或者办理了但不符合发放条件。这时用人单位应当向劳动者支付产假工资，作为工资就应当按劳动合同约定，按月及时足额支付。否则，劳动者可以以未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

四、违法生育是否可以休产假？

《劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。

《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假。

各地对产假又作了补充规定，大多数作了延长。

产假是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康，以及保障新生儿的健康成长而设立的休假制度。职工的身体健康权及幼儿的生存权是最基本***，相对于用人单位的用工管理权要高得多。

因此，只要有生育的事实，女职工就有休产假的权利，休产假不以符合计划生育政策为前提。而且，以上法律关于产假的规定也没有要求必须符合计划生育政策。

休产假也是劳动保护的一部分，在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。

所以，女职工只要有生育的事实就享有休产假的权利。