摘要:1、非全日制用工的法律知识点;
2、非全日制用工双方是否形成劳动关系;
3、超时工作是否可以转化为全日制用工关系;
4、社会保险的问题;
5、多重劳动关系的问题。
劳动用工处处存在法律风险,笔者根据法律法规与实务经验,为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》,从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面,全方位解析用工风险,提出防范建议。
第72条【非全日制用工】
非全日制用工具有用工方式灵活、用工成本低、离职成本低的用工优点,但并不意味非全日制用工不会产生法律风险,以下问题要予以注意。
一、非全日制用工的法律知识点
1、什么是非全日制用工?
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、非全日制用工可以不签订书面劳动合同吗?
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。虽然法律规定可以订立口头协议,但从举证的角度,以及明确双方权利义务关系的角度,我们还是建议双方订立书面的协议。
3、非全日制用工的劳动者可以兼职吗?
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
4、非全日制用工有试用期吗?
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
5、非全日制合同如何终止?
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
6、终止非全日制用工用人单位需要支付经济补偿吗?
终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
7、非全日制用工计算和支付报酬有哪些要求?
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
8、非全日制用工适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定吗?
一般情况下非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。
如笔者所在江苏省明确规定不适用,但用人单位和劳动者另有约定的除外。
二、非全日制用工双方是否形成劳动关系
双方是否形成劳动关系,还是要依据劳动关系的特征来判断,即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性,是否接受用人单位的劳动管理,是否由用人单位支付劳动报酬。
非全日制用工只是工作时间、计薪方式等方面有所特殊,在具体工作时双方仍然符合劳动关系的特征,而且这部分内容规定在《劳动合同法》中,所以双方形成劳动关系。
言下之意,除了一些特殊的规定,劳动者仍然享受普通劳动关系中的各种权益。
三、超时工作是否可以转化为全日制用工关系
法律规定非全日制用工一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时,但在实际工作中,因工作需要延长工作时间是很常见的现象。
那么,如果超过了法定工作时间,是转化为全日制用工呢?还是计算加班工资呢?
对此,法律没有作出明确的规定。
笔者认为,在司法实务中要综合考虑双方非全日制工作的意愿,结合用工实际进行综合考虑。
第一,如果在工作中偶尔某一天或几天超过法定四小时的,但在合理的时间段内,平均不超过四小时的,或者即便超过平均四小时,但超过幅度较小,应当还是认定为非全日制用工。
第二,如果超过的时间过于频繁,成为常态,则应当认定为全日制用工。
所以,对于用人单位而言,最好是控制在每日四小时以内,避免转化为全日制用工。
四、社会保险的问题
非全日制用工的劳动者可以以个人身份参加养老保险、医疗保险,用人单位发放的工资包含了养老保险、医疗保险的费用。
用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。
原劳动和社会保障部制定了《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号),其中第12条规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5—10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用”。
但在实务中,有些地方用人单位根本无法为非全日制用工单独办理工伤保险,这是我们的社会保障体制与法律规定并未接轨。在这样的情形下,双方形成劳动关系,发生工伤的,所有的工伤保险待遇都将由用人单位承担,用人单位存在极大的法律风险。
当然,这个问题各地在逐步完善解决。
以笔者所在的江苏省为例,2020年11月16日江苏省人力资源和社会保障厅发布了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》,2021年1月1日实行,其中第一条规定:“一、关于非全日制、多重劳动关系劳动者参加工伤保险问题:(一)用人单位为招用的非全日制劳动者参加工伤保险的,应持与非全日制劳动者签订的劳动合同或者建立劳动关系的相关材料,至社会保险经办机构办理工伤保险参保登记手续。”
其他省份请仔细查阅本省规定,或直接至社保办理部门咨询。
五、多重劳动关系的问题
《劳动合同法》第六十九条规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
依据该规定看,多个非全日制用工关系可以并存,也可以非全日制用工与全日制用工并存,只是后订立的劳动合同不能影响先订立的劳动合同履行。
从用人单位的角度考虑,多个非全日制用工关系并存对于工作影响可能不大,但如果在本单位从事全日制工作,同时又在其他单位从事非全日制工作,势必对本职工作造成一定的影响。
《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,可以解除劳动合同。”
这里与其他用人单位建立劳动关系未提及是全日制还是非全日制,那么,用人单位可以规定不允许存在多重劳动关系,提出后仍不改正的,即可解除劳动合同。
15楼 lemon0826
非全日制用工方式更灵活,因为非全日制用工,企业可以随时终止用工,用人单位的自主权较大;
大卡
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14楼 shmily20120520
随着劳动立法的日趋推进,用人单位的用工成本、解除风险也日趋提高。
大卡
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13楼 我思故我在
餐饮行业小时工就是一种。
12楼 斑驳时光
学习了!感谢分享
11楼 中原渔人1
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10楼 亦澜
小时工也是要合同的,具有劳动关系。
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8楼 S_1336354637
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7楼 不迁不贰
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6楼 墨凌泪竹
我就想成为非全日打工者,不从属于某一单位,时间自由
5楼 累tire
时间如果再少一点,那就是顾问了。另外如果事项不需要到公司解决,事项还可以外包了,设计什么的都可以外包。
大卡
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4楼 不迁不贰
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3楼 我是HRHR
相信以后非全日用工会越来越多,应该是趋势
大卡
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2楼 金点
公司的清洁阿姨一般就是非全日制用工
1楼 大卡
汪正楼老师——
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