试用期管理四大“坑”，你中过招吗？

作者吉雷 2022-01-18 14:32 3987

注：本文已在《人力资源》杂志发表

随着员工自我保护意识的不断增强，企业劳动纠纷呈现增多迹象。在诸多劳动纠纷潜在风险中，试用期用工风险往往容易被企业所忽视，其实，试用期用工风险的管控能力正体现了企业人力资源部门的风险管理能力。

结合个人工作实践，笔者觉得，试用期用工风险管理有四大陷阱，以下结合具体案例逐一分析应对之道。

【案例一：员工恶意不签劳动合同】

2017年3月，李某通过社会招聘被深圳KTT公司录用，报到当天，公司人力资源部向包括李某在内的新员工发放了新员工入职手续说明，要求新员工提供前单位离职证明、退工材料、学历证书复印件、身份证复印件等材料办理入职手续。同批次入职的新员工陆续按公司规定提供了材料，并签订了劳动合同，而李某一直未提供；公司人力资源部一再催促其尽快提供材料，但李某表示前单位离职证明尚未开具，因此，公司未与其签订劳动合同。同年7月底，李某辞职。随后，李某提起劳动仲裁，要求公司支付双倍工资差额1.8万元。

法律规定

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

通常情况下，企业掌握着签订劳动合同的主动权，所以，若双方未能及时签订劳动合同，责任往往由企业来承担。正是由于法律对企业存在这样的约束，致使实践中出现了一些专业碰瓷者——个别员工故意不签劳动合同，制造企业未签订劳动合同的事实，然后再通过仲裁、诉讼等方式索取双倍工资。另外，未及时签订劳动合同还存在工伤的风险。

防范措施

针对“碰瓷”族，企业人力资源部门一定要认真对待，确保流程合理、书面材料充分。否则，很有可能被裁决为支付双倍工资。具体防范措施包括：

向拟录用员工发放《录用通知书》时，务必写明入职时需要提供的资料列表，若因个人无法在某个规定的时间节点前完整提供前述资料，则《录用通知书》失效，双方劳动关系不成立。
对以种种理由不积极签订劳动合同的新员工，首先要电话沟通，了解对方不签合同的原因；在电话沟通结束后，再以短信或邮件形式确认双方沟通的内容，作为固定证据，在短信或邮件中务必写明沟通具体日期、通话的大概时间，并再次要求新员工限期到人力资源部签订劳动合同，否则，个人将承担不利后果。
如果是刻意“碰瓷”，对方一般不会理会人力资源部门发出的邮件或短信，这种情况下，到了邮件通知中要求的合同签订日期后，人力资源部门应再次通知当事人，此时应采取EMS方式进行催促，内容为在前述邮件的基础上，陈述当事人在邮件通知中要求的合同签订日期前并未到公司签订劳动合同，再给予一次机会，以及可能的不利后果。
如果当事人仍然不回复，也不到人力资源部门签订劳动合同，这个时候，人力资源部门应该启动解除劳动合同的程序：通知工会解除原因及解除决定——向当事人发送《劳动关系解除通知书》，载明解除原因。《劳动关系解除通知书》优先选择当面送达，当事人签收；若对方拒绝签收，则以EMS形式送达。

涉及快递资料的，必须以EMS形式送达，使用其他快递送达不具法律效力；快递面单上务必写明资料名称，例如“XXX劳动关系解除通知书”，保留好快递面单；快递寄送的地址为《应聘人员登记表》中个人提供的通讯地址，如果快递发往通讯地址后被拒收或退回，则再次发送到居住地址。以上措施均需在员工报到之日起的一个月内完成。

【案例二：不符合录用条件】

为增强商品开发团队的力量，某互联网销售公司对外招聘商品开发人员若干。招聘广告中规定，候选人必须了解零售市场态势、具有商品开发及运营方面的工作经验。求职简历显示，应聘者张某在外地某大型销售企业从事过商品开发工作，面试过程中，张某对面试官提出的问题都能对答如流，于是，张某顺利进入该互联网销售公司从事商品开发工作，劳动合同中约定试用期3个月，试用期内固定月薪1万元，试用期结束后，底薪1万元加提成，未约定具体的录用条件。试用期快结束时，人力资源部门与张某所在的部门进行沟通，了解到张某根本不了解商品开发的具体流程，与供应商沟通不够积极，试用期内未成功开发、引进任何适销商品。公司领导要求人力资源部门将张某辞退，且不支付补偿金。

张某提起仲裁，要求该互联网销售公司支付其经济补偿金与代通知金。在庭审中，公司人力资源部门无法举证商品开发岗位的具体录用条件和考核要求，显得十分被动，最后，公司败诉。

法律规定

《劳动合同法》第三十九条载明，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。

录用条件一般可以呈现于招聘广告、《应聘人员登记表》、岗位说明书、《录用条件告知书》、《劳动合同》等载体中。在管理实践中，相当一部分企业对录用条件不够重视，仅仅把录用条件作为发布招聘信息中的一个必选项，却忽视了录用条件在试用期管理中的重要作用。

防范措施

企业在对外发布的招聘信息中，应尽量对任职要求加以详细描述，尤其是涉及工作资历、职业资格等方面的内容更要具体说明。
《应聘人员登记表》中关于既往工作经历部分，要求求职者如实、不中断地填写（中断部分应写清楚原因），并在登记表的最后要求求职者写上“以上信息均为真实信息，如有不实，由本人承担全部责任”之类的承诺。
岗位说明书、《录用条件告知书》也是劳动纠纷处理过程中的重要证据，因此，在员工签订劳动合同时，还应该对岗位说明书、《录用条件告知书》进行签收。在这两份材料中，要尽量详细地列明录用条件。对于高级管理岗位和核心技术岗位，在录用条件中还应增加“不存在任何涉及第三方的竞业禁止义务”。

【案例三：试用期考核不合格】

武某应聘到某公司从事平面设计工作，双方签订了劳动合同，约定试用期3个月，试用期考核合格后可转为正式员工，但双方并未明确试用期的工作要求以及考核标准。武某每周都按照公司要求参加各类宣传海报的设计工作，遇到需要修改的地方，也都按照相关部门的要求进行修改。2个月后，部门主管和人事主管一起和武某进行面谈，表示武某的试用期考核不合格，公司决定解除劳动合同，人事主管还向武某出示了试用期考核表，考核表中业务技能等考核项目的评分均为不合格，但考核表中并未明确评分标准。

武某表示不服，提出劳动仲裁。经审理，仲裁裁决该公司违法解除劳动合同，并裁决公司支付武某赔偿金。

法律规定

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

以试用期考核不合格解除劳动关系，企业需要承担举证责任。但在实际工作中，绝大多数企业无法提供充足的证据，在司法实践中常处于被动地位。

防范措施

在新员工签订劳动合同时，企业应向新员工明确试用期内的具体工作任务以及试用期的考核目标要求，以书面形式呈现，并要求新员工签收，一式两份。
试用期考核要求可以包括业务知识、工作技能、企业文化和规章制度等各方面。其中，业务知识、企业文化和规章制度三方面内容建议通过书面形式进行测试（企业需要承担举证义务，证明已对员工进行过此类内容培训，务必保留相关培训签到表、发送学习资料的邮件截图），明确最低得分要求，工作技能考核可以结合具体工作任务评分方式进行。
试用期内，新员工所在部门主管应与新员工保持沟通，及时反馈新员工的不足，并商定改善计划。沟通内容及结果要形成《试用期员工沟通记录表》，主管和新员工双方签字。对于试用期表现不佳的新员工，务必进行多次沟通，每次都必须形成沟通记录表并签字。避免出现试用期考核不通过，但在日常沟通过程中却没有反映出能力或绩效不佳的情形。
若新员工没有达到岗位要求，人力资源部门应在试用期结束前向当事人发送《试用期不合格通知》及《解除劳动合同通知书》。当然，在通知当事人之前，还应该通知工会。

值得注意的是，有些企业出于人性化考虑，会在新员工试用期考核不合格的情况下延长试用期，即使与新员工补充签订延长试用期的协议，这种方式也还是存在诸多隐患，建议尽量不要采取。

【案例四：试用期内岗位被取消】

小C通过校园招聘进入某物流企业从事运营工作，劳动合同中约定了2个月的试用期。试用期结束前一个星期，公司通知小C，由于业务调整，小C所在的运营部门需减少编制，小C从事的运营分析助理岗位被取消，公司将支付他经济补偿金。小C表示不能接受，在与公司沟通未能达成一致的情况下向劳动部门寻求帮助。

法律规定

《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

因为种种原因，很多企业确实存在业务转型、组织架构调整等情形，从而引发岗位取消、岗位变动等事宜，企业方面给出的理由一般都是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，但在诸多劳动仲裁案件中，这一理由往往显得比较单薄，很难获得仲裁部门的支持。

防范措施

企业发生业务转型、组织架构调整的，应提供充分的证据，比如关于业务转型或组织架构调整的决定、面向员工发布的业务转型或组织架构调整公告（照片、邮件截图等）、调整前后的组织架构图等等。
证明公司作出业务转型或组织架构调整的流程性资料，比如董事会议案、董事会决议等，尽量不以人力资源部的名义作出调整决定，否则，可能会被仲裁部门认为是临时补充的证据材料。
对业务或组织架构进行调整的原因说明，让仲裁庭相信业务调整或组织架构调整的必要性。一般要详细说明市场变化状况、原有业务或组织架构的弊端、企业亏损情况等等。
在针对被取消岗位当事人的处理程序上，最好有协商的过程，比如向员工发送《协商调整岗位通知书》，写明协商调整的原因，并向员工提供不少于2种方案，比如，一种方案是调整到其他某个具体的岗位（需列明该岗位所在部门、职级、主要工作任务、薪酬标准、考核要求等等），另一种方案是协商解除劳动关系。