可否在劳动合同中约定劳动合同的解除情形？

1、可否在劳动合同中约定劳动合同的解除情形？

2、可否在劳动合同中约定规章制度的内容？

3、没有经过 MZ 程序的规章制度可否作为解除劳动合同的依据？

4、违反劳动纪律或职业道德与严重违反规章制度的边界？

案情简介

2016年11月7日，苏某入职某公司，任职前端工程师，劳动合同第十三条第13.4款载明“乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同。13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”

《内部人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》规定：“根据公司劳动合同规定：拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同”。该规定未经过 MZ 程序。

2020年6月29日公司向苏某作出《解除劳动合同通知书》，载明“……因您在任职期间严重违反公司规章制度，依据《劳动合同法》第39条规定，公司决定于2020年6月30日起，依法解除与您的劳动关系”。

苏某认为公司违法解除劳动合同，要求公司支付赔偿金。

法院认为

公司解除劳动合同的依据是劳动合同的约定和规章制度的规定，该约定和规定能否有效支撑公司以严重违反规章制度实施解除行为，本院作如下分析。

一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。

易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。

但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。

通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

二、公司能否通过劳动合同的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为公司的劳动规章制度？

对此本院认为，由于劳动合同的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为公司的劳动规章制度。

首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过 MZ 程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的 MZ 程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。

因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的 MZ 程序，使未经法定 MZ 程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。

并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。

三、公司规章制度《内部人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定，能否作为公司解除劳动合同的有效制度依据？

首先，相关规定赋予公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《内部人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述 MZ 程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。

其次，《内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同的规定，因此，《内部人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于苏某。

综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。

但是，考虑到在现实劳动合同履行过程中，难免有劳动者会出现种种难以预料的、有违劳动纪律或职业道德的行为，而用人单位的规章制度囿于制定条件，难以包罗万象、对所有可能发生的严重违反规章制度的行为都事先作出规定，此时，用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？

对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现《中华人民共和国劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。

因此，本院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。

只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。

具体到本案：

其一，劳动合同中虽然约定苏某同意接受公司安排的短期或长期出差，但是也明确苏某的基本工作地点在北京。

因此，从2020年5月28日至6月24日短短不到1个月期间里（如剔除2020年6月9日开始的为期2周的驻场北七家项目则时间更短），频繁安排苏某去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。

其二，公司安排的第一次出差，是在苏某刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到苏某的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。公司安排的第二次出差，是安排苏某于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理；并且苏某也及时向公司提交了病历证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此苏某拒绝此次出差亦有合理理由，故公司在收到苏某提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。

其三，苏某第三次拒绝公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到苏某术后身体的实际恢复和治疗状况，本院认为苏某在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到在规章制度外，严重违反劳动纪律或职业道德、足以解除劳动合同的程度；而公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在苏某流产手术后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。