大家好，这里是三茅会员HR知识充电站，本期为你分享的主题是——“没有签保密协议=员工不存在保密义务？”本节内容选自《劳动合同法实务操作与案例精解》。

最近正值离职高峰期，这些离职的员工里面，不乏一些在公司打拼多年的中层骨干或者是技术大牛，他们掌握了行业经营信息和领域内的人脉资源。这时我们HR需要注意，这些员工是否跟单位签订了保密协议或者竞业协议？并留意他们后续的动向。

如果这些员工在你之前就入职了，公司并没有跟他们签订这些协议，员工入职新公司后泄露了本公司的商业机密，我们可以告他们侵权吗？今天我们通过一个案例来聊一聊“没有签订保密协议就等于不存在保密义务吗？HR又该采取哪些手段，来避免公司的商业机密外泄？

首先我们先来看一个例子：宋先生跟A科技公司签了为期3年的劳动合同，从事软件开发工作。A公司开发了很多实用程序，这些程序是该公司多年来的技术经验积累，所以A公司会采取相应的保密措施。但因为宋先生是研发人员，避免不了会接触到这些程序，而且他还有意无意地把程序下载到自己的笔记本电脑里。后来，宋先生的劳动合同快到期了，新成立的B公司高薪聘请了他，这家B公司跟A公司有竞争关系。宋先生去了B公司以后也是从事同样的研究开发工作，他利用之前在A公司使用的程序，帮B公司在市场里站稳了脚跟。但这样一来，B公司就抢占了A公司的客户，导致A公司的销售业绩大幅下滑。于是A公司以侵犯商业秘密为由，把宋某和B公司告上法庭。但宋先生和B公司认为，宋先生在A公司工作期间，并没有与A公司签订任何的保密协议或竞业限制协议，侵权一说不成立。

那么问题来了：“在没有相关协议约定的情况下，离职员工是否需要承担对原单位的保密义务呢？”

理论上，劳动者对用人单位的商业秘密是有保护的义务。这个义务来源于劳动者基于劳动合同而产生的忠诚义务，注意包括三方面：首先，劳动者应尽力避免或减少用人单位的损害，凡对用人单位可能发生损害的一切行为均不得作为；其次，劳动者应当保护用人单位的商业秘密。需要明确的是，不论用人单位与劳动者之间是否有明示的约定，劳动者均应承担保密义务；第三，劳动者的竞业限制义务。用人单位的商业秘密可因多种渠道而被泄露，如技术开发、委托加工、授权、买卖、代理等。在这个案例中，虽然A公司没有与宋先生签订保密协议或竞业限制协议，但由于保密义务是一种法定义务，所以宋先生依然需要因泄露企业商业秘密而承担相应的法律责任。与此同时，与宋先生建立劳动关系的后一家企业也应当承担连带赔偿责任。

其实像这类利益纠纷并不少见，一旦发生类似的纠纷，不管我们是作为劳动者还是用人单位，都要勇敢地拿起法律武器，积极维权，避免造成不必要的经济损失。

既然预见到这些潜在的风险，我们HR作为企业的管家，更需要从头开始做好防范。接下来，我将教大家怎么从制度设计和妥善管理两方面入手，去避免商业秘密外泄。

一是约定保密条款。企业可以与员工在劳动合同中约定保密条款，就保守商业秘密的事项做出详细的约定。这是保护企业商业秘密最常见和有效的手段。保密条款不是劳动合同的必备条款，而是由企业和员工选择约定的条款，有保密要求的企业最好在合同中设计该条款。

二是订立保密合同。企业可以同接触商业秘密的员工签订专门的保密协议。保密协议与保密条款的区别在于，前者是一个完整的合同，内容更为具体，而后者只是劳动合同一部分，相对比较简略。企业通过与员工另行订立保密合同的方式，能具体明确地设定权利义务关系。

三是制定规章制度。制定规章制度是企业管理的有效手段，企业可以通过制定保护本单位商业秘密方面的规章制度对员工进行约束，其形式可以是员工手册中的一章，也可以是专项规章制度。当然，该规章制度的规定必须合法，并应按照法定的程序征求工会意见并公示。

最后要约定竞业限制。对企业来说，员工总在不断地流动。掌握企业商业秘密的员工离开本单位后可能会泄露企业的商业秘密，特别是进入到竞争对手单位或者是自己开公司创业的员工，情况对企业更加不利。企业可以采取签订竞业限制协议的方式约束员工，但应当依法支付竞业限制补偿金。比如前阵子有两名从腾讯游戏离职的员工，违反敬业协议去了米哈游游戏公司，腾讯把他们告上法院，最终这两名员工被判各赔偿腾讯超百万元。

听到这里你可能会觉得“一听啥都会，一上手就废”，那我今天就手把手地教会你“怎么设计保密协议的内容”，让你听完就可上手操作。

这个保密协议虽然不能设置违约金，但我们可以就保密范围、泄密行为等相关事项予以明确，利于预防和控制员工泄密风险。一般来说，保密协议内容设计要合法完备、权责清晰，主要包括以下四点内容：

一是商业秘密的范围。如果商业秘密范围约定不当，所有的保密工作都是白费的。所以企业要根据实际进行细化约定。但商业秘密范围不局限于企业的秘密，有时也包括在用人单位生产运营过程中获得的其他企业的商业秘密，比如服务类企业会接触到客户的秘密信息，一旦员工泄漏了，企业就可能遭受客户索赔、交易取消等重大损失。此外，我们还要注意约定商业秘密和知识产权的权利归属。商业秘密归属主体是签订保密合同应当明确的重要内容，就技术信息而言可以分为职务技术成果和非职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于企业，员工只享有技术成果的署名权。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。对于员工在工作期间形成的商业秘密，一般根据其与企业业务、员工工作的相关性确定权利归属。企业可以通过在保密合同中约定权利归属来保护自己的技术秘密和知识产权。

第二点是保密义务和泄密行为。保密协议可以从保密义务和泄密行为两个不同角度对员工在商业秘密保护中应履行的义务进行约定。员工的保密义务主要包括遵守保密制度、不泄漏单位秘密以及不利用单位秘密牟利。泄密行为主要包括擅自把单位或第三人秘密泄露给他人、引诱他人窃取单位秘密、违反法定使用单位秘密，等等。

然后是保密待遇。对于负有保密义务的员工是否需要给予一定的保密待遇如保密费、津贴、补贴等，在实践中一直是一个有争议的问题。在保密待遇争论的背后其实是对于员工保守商业秘密应当是一项合同义务还是一项附随义务存在不同观点。在劳动法实践中，附随义务的观点通常得以采用。也即，员工对于企业的保密义务是一种法定义务。这样，保密费的支付也就并不是企业要求员工遵守保密义务的强制性义务了。

 最后是违约责任。违约责任的形式包括违约金和损失赔偿两种，由于《劳动合同法》只允许就竞业限制约定违约金，所以保密协议在损失赔偿责任约定上应当主要为约定赔偿计算方法。比如，企业可以与签订保密协议的劳动者约定违反保密义务可能涉及的公司利益、当前可以预见的这种泄密行为所带来的损失、以后可能还会发生的损失，等等。这种提前约定损失赔偿计算方法可以解决发生争议以后企业举证困难的问题，目前在实践中已经被广泛采用。

以上就是今天的全部内容了，感谢您的收听，我们下期再见！