【时事热点】小米以不胜任工作为由辞退员工竟败诉，HR你怎么看？

   前段时间，小米辞退不胜任员工二审败诉，喜提一个热搜。

   案件公开后，在网络上引起了广泛地关注。在HR群里也引起讨论。争论大抵为：

   “员工不胜任解除，公司为何败诉？有理有据啊！”

   “《绩效改进计划》为何不算已经对员工进行了培训？”

   “如果依据不胜任解除，到底怎么样的流程才算合理合法？”

   首先，“辞退不胜任员工"不论是企业还是对员工，都是一个沉重的话题。然而辞退员工，对大多数企业来说，又是不得不面对的现实。优秀的人才是企业在市场竞争立于不败之地的关键要素之一。

    我仔细查阅了该案的判决书，案情其实非常简单：

   2019年5月，何某入职小米，双方签订了有效期至2022年5月31日的劳动合同；

   此后，何某因两次考核成绩不合格，被小米公司认定不能胜任工作；

   2020年9月，公司与其签订了所谓的《绩效改进计划》，该计划公司解释为是对员工的培训，计划执行后公司     再次对员工进行考核；

   2020年9月30日，小米公司评价何某考核未达标，结果还是没有过关，于是，公司认为再次考核不过关，该员工经培训后仍不能胜任原来工作，于2020年11月3日以微信形式通知员工解除劳动合同，并邮寄解除协议。

   何某不服小米公司的单方辞退，于是便申请了劳动仲裁，后又经过法院一审、二审，最终法院认定，涉案的《绩效改进计划》不是公司对员工培训，只是公司制定的工作计划，公司在未对该员工进行调岗或培训的情况下单方解除双方的劳动合同，属于违法解除，该员工请求继续履行劳动合同符合法律规定，最终支持了该员工的请求。

   总的来看，法院的判决是公正、客观的，符合法律规定，没有偏袒哪一方，下面说重点。也是各位HR朋友看到案例最大的疑问：小米公司使用的《绩效改进计划》为什么不能算作对员工的“培训“？

   根据《劳动合同法》第四十条第二项规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

   很多企业想要辞退员工，首先会考虑到此规定，心想怎么培训考核员工、怎么衡量这个标准，培训后员工能不能胜任，还不是企业自己说了算吗？于是很多企业就会陷入一个错误认识，认为既然不允许我不经培训或调岗就辞退员工，那企业按照法律规定给员工培训调岗就好啦！殊不知培训的形式是否合理？培训的内容是否合法？也是法律考察的重点！

   从案件详细得知，小米公司实施的 《绩效改进计划》只约定了具体改进目标和衡量标准。简单说，就是只涉及工作计划和目标，没有针对性的对何某进行辅导和培训，这也是小米败诉的关键所在。也就证明，当企业第一次认为员工不胜任后，应当对员工“围绕提升劳动能力、获取岗位技能，从而准确无误的胜任本职工作"进行有针对高效有用的培训，而不能以一次偏形式主义的《改进计划》为“再培训”不合格去与员工解除劳动合同。

     那么，到底不胜任工作解除前的培训应注意哪些事项呢？《劳动合同法》第40条第二项中提到的培训，虽然没有具体的形式、内容的要求，但并不意味着在执行中可以过于随意。要真正从改善绩效的角度出发，立足于员工的问题所在，做到：培训形式有仪式感、培训对象有针对性、培训内容有关联性、培训时间有合理性!

     同时，企业及HR应当详尽法律依据，这样才能更好的考核员工，最大化的的维护企业利益，实现人员优化。

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      今天这个话题案例所反映的情况其实在我们日常的现实工作中还是比较常见的，很多企业都会利用绩效考核这个手段来为其解约员工，而这种手法在很多时候也是比较具有迷惑性的，有很多小伙伴可能会因为企业使用这种手段而被解除劳动关系，从而显得无所适从，或者因为不懂劳动法的规定，只能就认命了。

      那么遇到这种问题时，我们应该怎么去判断单位的措施是否合法呢？首先我们从法律的层面来了解一下是怎么规定的。

      《劳动合同法》的第四十条规定：

      有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

      可见，如果企业要想以不能胜任工作为理由辞退员工的话，是要有一定的前提条件的，那就是“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，而不是像话题案例中做法那样，只是公司与员工之间签订一个所谓的《绩效改进计划》，因为这个明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训，从法条中我们可以知道，公司在未对员工进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同是构成违法解除要素的，所以才会出现案例中的“最终法院判决小米需与何某继续履行劳动合同”这种现象，法律最终没有容许店大欺客的现象堂而皇之的存在。

      所以，对于法条的理解并不是我们很多企业或者HR们所理解的那样，只要我们对员工进行了考核，而且员工的考核结果是不符合企业工作任务要求的，就再给他一次考核机会，再不符合公司考核要求的，就可以视为已经对员工进行了培训，也就可以依据第四十条的规定对员工处以解除劳动关系的措施了，很显然，这是对于劳动法律法规的误解，况且，即使是单位真的对员工进行了培训或者调整工作岗位，而且员工最终还是不能胜任工作的话，单位也应该是提前一个月书面通知员工或者多支付给员工一个月的工资才能解除劳动合同的，而不是任性地直接给员工发一份劳动关系的解除协议就可以了的。

      因此，就像我前面说的那样，如今有很多企业都会通过采用绩效考核的方式来辞退员工，这样做虽然在很大程度上可以帮助企业节省很多的用人成本，但员工的个人权益却根本没有办法得到保障。所以，我们不仅需要关注企业本身的业务发展问题，更需要关注这些企业内部的员工的权益保障问题。

      也因此，即使是规模庞大的如小米这样的网红企业，即使他们拥有相对强大的人力部门以及法务部门，它都可以使用绩效考核的方式来对员工进行限制和解约，就更不要提我们其它那些中小微型的各个企业了，所以，专业化不代表一定能做到职业化，很多时候专业最终也只能沦为资本的工具和帮凶。所以，通过法律的手段进一步约束企业的用人行为，也是保护普通员工的基础权益的一种必要方式和途径。

      那我们大多数人作为非网红企业的员工，我们的企业没有那么大的规模，没有那么专业的人力部门和法务部门，应该从这个案例中看到什么、得到什么启发呢？

      首先肯定是不管我们的企业是什么样的规模，我们肯定要尽量的做到符合法律法规的要求，不要有意地去违反法律所规定的一些红线，也不能利用自己的专业去故意曲解法律对于法条的释义，而干出有违职业道德底线以及损害自己职业形象的低层次的事情。

      其次，就是我们很多企业可能并不具备小米这样的财力，我们对于那些越来越懂法的员工也可能赔偿不起他们所提出的正当利益的诉求，而且为了我们的企业能更好地留住和发挥优秀员工的能力和价值，那我们就要在“法”之外想办法更好地实现这一目标，包括我们可以在“理”和“情”两方面下功夫，尤其可以通过在“情”方面设置很多用心的活动和措施，对员工在工作上、心态上，甚至是生活上进行相对应的一些关怀和帮助，做好在职期间的各种非课堂培训的人才培养工作，等等，其实是可以极大增强我们员工的凝聚力和对企业的依赖性甚至是忠诚度，同样可以很好地保留和发挥出我们企业优秀员工的价值和业绩的增长。详细的内容大家可以参见我在之前写过的这方面的打卡文，也可以关注我今后的文章和课程分享，我会和大家介绍各种不同的落地的实操方法以及背后的逻辑与理念。

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就小米此事件，略作以下分析：

1、败诉原因

楼主并没有说小米败诉的真实原因，上网查了一下，是这样的（见下图）：

2、看看过程

何某与小米的劳动纠纷，是怎么引起的？仲裁、一审、二审又是怎么的？同样，上网查了一下，过程是（见下图）：

3、值得庆幸

从仲裁、一审和二审（即终审）的结果看，这几个环节都保持了一致意见，法律依据、事实、证据等都非常清楚。

这让外界看到，在法律面前，相关司法人员保持着“依法”习惯，是普通大众所希望看到的，也表明劳动法律法规以及司法实践越来越健全和一致。

4、注意主体

从纠纷过程可以看到，何某是入职小米移动软件公司，但董事长仍是雷军，作为外界，我们在关注此事件的同时，也要留意主体，不宜笼统的就认为是“小米集团”。

5、“店”更大？

小米作为上市公司，HR和法务人员不能说不专家，不能说对劳动相关法律不熟悉，但为什么在仲裁出了结果后，仍然要一审，甚至进一步二审呢？

难道仅仅是为了折腾员工？或者是为了争一口气？或者认为员工在改进计划上签了字？这些方面，显然不足以让他们“放心”。

我认为，在他们那里，法律规定肯定是清楚的，但实践中，存在着某些人认为的“店”大时，可能会影响纠纷结果，这就是他们的某些思想在作怪。

殊不知，终审下来，让他们彻底失望。不知从这次教训中，他们或小米获得了什么教训，会不会彻底清醒，是抱怨司法人员，还是认为自己得到了不公正待遇，还是回归法规本身、尽自己的社会责任，真不得而知。

6、注意细节

在“绩效改进计划”中，有提到“若业绩仍达不到要求，员工主动提出离职”，其实，在实际管理过程中，类似的做法不在少数，这也是可以理解的。

只要员工签了名，并且按照双方达成的协议进行，就不存在纠纷了，相关部门也不会主动来过问这样的做法。

即使员工面对业绩不达标，存在着不想主动离开的念头，HR或管理人员、公司等可以不主动做出解除，但可以对员工说：业绩这样了，计划也是你签了名的，现在该怎么办呢？

也就是把“球”踢给员工，让他做出决定，如果“不想主动提出离开”，可以说“那前面签了名的，不算数了吗”，就是想办法“将”他，让他难堪和尴尬，既对不起公司、上级领导，也对不起自己曾经的承诺和领导的信任，于情于理上让他输掉。

反正这样操作，我是经常用的，多数员工都会在这样的“攻击”下败下阵来。

7、及时止损

当仲裁出来结果后，HR或法务人员应当仔细比照法律规定，看看相关事实、证据等，在显然应当就此止步的情况下，就不应当上诉和申请二审。

这时，就可以与员工达成某种一致，仲裁虽然“要求继续履行劳动合同”，但如果员工与公司达到了某种一致，仲裁也会认可的，比如：管理人员或HR可以对员工说，现在已经闹到法律途径了，即使公司同意继续上班，相关领导心里肯定也是不舒服的，今后工作、晋升等是难以顺利的，心情也难以保证快乐，与其这样，不如协议离职。

也就是员工拿到对应的补偿金，好说好散。这个过程，需要HR多在员工与公司之间协调。这样的结果，其实对双方都没有多大伤害。

回过来看，即使二审判了，继续维持劳动关系，员工工作会开心吗，领导不会给“小鞋”吗？加薪、晋升、沟通、工作安排等会顺利吗？今后还闹出什么事来的可能性会非常大的，还是应了那一句：强扭的瓜不甜的。

8、法为大

事情有了最终结果，我们再回头去看、去总结，不管说什么道理或好办法，都未时已晚，也体现不出多大价值来。

面对类似劳动纠纷，其实有一个黄金法则，可以让企业少受损失，包括直接经济利益和社会影响等多个方面，那就是：法为大。

这是因为：不管是劳动者，还是相关部门，还是司法工作人员，对劳动相关法律法规都越来越熟悉，越来越深入人心，还抱着“老一套”的思想，想“店大欺客”，是行不通了，特别是一二线地区，即使“店”再大，当地也不会“唯你是尊”的，即使是某些三四线地区，恐怕也是通不过。

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荣光的背后，不一定就全都优秀

——不同时机一样人，一样结果不同后果

本文看似是劳动关系管理问题，其实是招聘管理及工作管理问题。所以本文基本通篇不说劳动诉讼，而只说企业不同时期的工作管理。

学习思维：

1、当企业处于逆风时，就需要寻求管理与激励来出得劳动及资源的更高效益性价比。

2、当企业处于顺风时以自信看人，只看顺时风光，而上涨的业务也带着员工成绩上扬。从而忽视员工个人作用。导致在制度管理落地、人才选拔作用上下功夫不大。

3、逆境要减人，心态不稳，遇事不慎，错漏难免。

本文内容：

在农村里介绍朋友时常说的一句话就是一胖遮百丑。

1、环境比自己更能让自己成功。

最近互联网大厂动作不断，但大都在围绕裁人在说话。而说到裁人的原因，都是众说纷纭，都觉得很有道理的样子。

但事实提无论什么理由，企业裁人——归根到底都是出于一个最根本的原因：企业没有那么多钱来烧了。必须要将钱都用在有用的地方，再不可能大而哗之，不管不顾。

不然，为什么以前不批量的裁呢？

都说如果风够大，猪在风口上，也能飞上天。猪能不能飞，我不知道。但我们小时候玩麦杆吹豌豆。却是小时候常玩的游戏。所以豌豆会飞在空中，只因为它在吹出的气流的上面。

所以有人说，当事易时移，吹着你的风已经消逝，甚至无风，当你也自产不了风，自然就可能会跌落神坛，神话破裂。这其实也算中国企业正常的生灭现象。

但在这种现象中有一种意识却一直在影响着很大一部分人：大厂的光环下，每个人都是优秀的。

这其实就是大厂光环与品牌背书的作用。

正如曾经我在红桃K的时候，我们的县经理在是湖南人，曾经在一个县级市场做到月销700件。可当来到什邡做经理里，却从来没有超出过300件？

是他这个精英变差变笨了？还是产品不一样了？

显然不是，只是一个地区人们的经济环境不一样，人们的保健观念也不一样。所以当经理啥手段都做了，还是只有那么点起色的时候，大家就明白。不是他的能力变差了！而是消费的环境就没有光环地好。

所以，很多成功，其实更多的是环境带着你成功，而不完全是你的能让你成功。

这就是人们常说的人生赛道。

每个人一生中都会遇到很多赛道，但有人一次性就成功，有人多番尝试成功，有人一直到老还是没有成功。

其实就是因为，人一般适合参加的人生比赛，往往都只有那么一两条。如果我没有走对赛道，就算你再努力，可能也成不了功。而走对了赛道，随着时间推移，就算是前进得再慢，却总是能慢慢的成功——大器晚成。

所以，要想成功，更多的要找准自己最适合参与的赛道。

2、红利往往遮盖着背后的管理问题。

就如很多人将大厂的管理体系做为经典来传唱，甚至是照搬无误。但却从来不见有多大的真正起色。

其实制度的优劣，有时并没有那么重要。要知道无论企业规模大小，无论制度健全程度高不高，对于管理的效果作用影响都没有想象中的那么大。

因为制度要想起到真正的规范作用，不在于全面，不在于企业，只在于是否将制度真正的执行落地，在于员工是否愿意配合。

什么样的情况下，员工才会配合你的制度执行？

配合执行的情况一般会有两种：

一种是自愿的配合执行。一种是被动的逼迫式配合。

（1）一切向好，利好驱动人心。

而当你这个企业欣欣向荣，利润向好，员工福利节节见高时，为了你的薪酬福利，员工自然会无比的配合你的执行。因为大多数人都不舍得丢下这种丰厚的收益，而去收获那不值钱的一点配合制度麻烦。

在这个时候，由于显眼的红利放在眼前，无论你的制度是否足够规范，其本身的作用都不是很大。这时的管理作用，更明显的是当前的利益动机所促成的积极作用。非制度之功劳。

就如当年的农业社与地方下户之间的区别一样。当有足够的利益驱动，就算没有制度，大家也会积极行动。

因此，对制度与管理的需求，更多的是在企业危难之际才是真正需要的时候，也是在危难之际才是检验企业的制度流程管理是否有效，是否好用的时机。

所以，在别人家企业一片火红时，用其制度的借鉴作用，往往没有我们想象中的那样完美和有效。要知道锦上添花的东西，更多的只是一种好看和加分。

（2）管理规范，为求资源成效。

每个企业就如人的一生总是起起落落，也同样如打麻将一样，手气总有好有坏。好的时候，怎样都是对的。不好的时候，再三尝试也是错的。但不得不说，当我们能认真记好牌，分析牌的时候，就算手气再差，也还是不会输得那么难看。

而企业同样如此，当风口不再，逆境出现。如果能做好管理，将一切资源有效利用，还是有可能找到新的风口，渡过逆境，再战百年。而这也是那些存世上千年的真正长青企业能与世长存的原因——能对困境预案，能在逆境管理。

不然为什么说“穷山恶水出刁民”呢？就是因为在恶劣的环境下，大部分人的心气都没有那么顺，都心烦意乱恶躁躁的，又怎么容易听你管理呢？

所以，任何时候，做为企业管理者，都不应该被眼前的利好给遮蔽了眼睛，要能清晰的看到未来困境中的可能。所以，要将严格的习惯，落地的习惯养成下去。就能将困境无限延后，能在逆境中静心，甚至让大部分人都能继续安定，随你一起再造下一个可能。

3、困境要想突破，除了习惯，还要正确瘦身。

企业如人生，起落不定。但当一个主事能淡然面对，就会少了许多慌乱，多了一份安定。做事自然更有条理。而做抉择就需要在心静下来决策。

而面对困境，轻身上阵。这是每个人都会做的事情。

只是我们让身体变轻时做的瘦身动作却要做对。不要将资源当成了包袱，也别将包袱当成了资源。而不要在还没有对自身病痛没有清晰的诊断时就四处下手。看不准方向的动手术，只能让自己更快的灭亡。

因此，在不良的环境中，要做的首先是对自己的组织进行诊断。

而在本话题中，我们可以看到几个不当：

一是错将绩效考核分作为是否胜任工作的决定因素。

要知道一场考试，要看成绩好不好，还需要看你考的是什么内容呢？

一次考试能代替一个学生的成绩？你以为你那是750分的高考啊？那么全面？而就算是一场高考也不敢说就能确定那个学生学得好坏。

二是错将《绩效改进计划》当作业务培训。

一般情况《绩效改进计划》，往往是针对个人的自我提升来说的，主要意图在于一种要求。而不是对其培训。而劳动法规中的“经过培训”主要是指企业方培训不胜任工作的员工。是一种针对岗位工作匹配业务能力的提升培训。

三是错在为什么会有这样的辞人行为会产生？

很显然这就是一种不专业的操作。无论是领导还是行为人都存在一定的问题。用人不当，处置不当。工作管理不当。

这样的错漏不应该出现，却出现了？为什么，不就是以前的嚣张和疯狂，带来的粗暴和不良吗？

小结：

做人做事，都不应该得意忘形。要知道现在的所有一切，为的都是以后的某一刻而准备。有人准备提先享受再劳动。有人是先劳动再享受。

无有对错，但有人生与时间来品味。

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小米的事件，网上的报道、评论也不少，但是目前我没能看到一个完整表述整体情况的，所以不好做出具体的评论，本文仅从已知信息及作为HR防范辞退员工风险的角度来简单聊聊。

【庭审结果】

经过庭审，法院认为：依据法律规定，即便何某不能胜任工作，小米公司亦应对何某进行培训或者调岗，经培训或调岗后，若何某仍不能胜任工作，小米公司方可解除劳动合同。小米公司与何某签订《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示何某的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有何某的签字确认信息，小米公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据。

法院认为，小米公司以何某不能胜任工作，且经培训后仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同。最终法院判决：小米公司与何某继续履行劳动合同。

从庭审结果我们可以看到几个关键点：

1.PIP不属于培训

2.绩效改进计划的评分低未获得当事人签字认可

3.小米未针对考评得分提举客观依据

关键点一：培训或调整岗位，仍不胜任

经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能提前30天或者额外支付1个月工资，然后解除劳动合同。

《劳动合同法》

第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

关键点二：不胜任的标准、举证

关于劳动者“不能胜任工作”的认定，我国相关的法律法规没有给出详细具体的规定。

针对“不能胜任工作”的解释，原劳动部《关于(劳动法)若干条文的说明》号)(劳办发[19941289]号)第二十六条第三款规定：“本条第(二)项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”

但条文中基于的是当时的大环境，相对于20多年后的今天，已然无法精确表达“不能胜任工作”的内涵，所以这块目前属于法律的空白之处。

那么，从实务的角度来说，不胜任的标准、举证就非常重要，标准即和员工约定的可量化的目标及达到目标的具体明细，而举证除了相关资料外，最重要的还是员工的签字，即认可。

关键点三：有相关制度、规定，且合法合规

国家为了保障企业的合法权益，赋予了企业制定内部管理制度、规范的权利，但是要合法合规，要经过MZ程序。如果不合法合规，制度规定则无效，无效那么就会为企业的未来埋下很多风险。

流程：人力资源部编写规章制度草案→职工代表大会或全体职工讨论→职工或职工代表提出自己的意见→公司与工会或职工代表大会协商确定→上报公司审批后公示→组织全体职工传阅和学习，并做好相关记录。

（更多的可以看看我之前写的文章《企业制度发布的完整MZ程序及表单》）

《劳动合同法》

第四条　【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

其实，从常规来说，部门负责人不满意的员工，员工自己是能感觉到的，平时的工作相处也能或多或少的清楚自己的情况，加上连续的绩效分数低，一般也会有心理准备。

HR更多的是采取沟通协调的策略，很少真的走到按“不胜任”流程操作的地步，毕竟大家都不想那么难堪，员工也不想背上被“辞退”的名头，更愿意以“个人原因”离职。

作为大多数中小企业的HR，更多的是处于弱势的地位，基本是业务部门说啥就是啥，完全是配合执行，搞的不好还频繁背锅。所以，作为中小企业的HR部门负责人，要不断的想办法提升部门的地位，不能什么都听业务部门的。

例如：对于用人，一旦试用期通过，那么用人部门要辞退这个员工，不是一句话“这个员工不合适”就甩给HR，而是要列明具体原因，并说明转正前为什么没能发现，同时对于用人部门也要追责，要挂钩他的年终奖金等，毕竟辞退一个员工的显性成本、隐性成本基本是员工年薪的150%—300%左右。（列出具体的成本明细，呈给老板，并给予针对性方案，我相信老板会同意。）

不怕在自己的梦想里跌倒，只怕在别人的奇迹中迷路。只做自己梦想的主人，不做别人奇迹的听众。共勉！

好了，本次话题就到这里，我是专注分享干货与实战技巧的帅气大叔郑军军，我们下次再见！

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根据案例中的内容，首先要明确员工不能胜任工作的标准如何来界定？

如果对工作岗位、工作职责没有一个明确的、合理的、合法的规定与量化，且没有合理的考评机制、考核标准及考核过程，那么不能胜任工作就很难被认可。

不管是试用期，还是转正的员工，公司对员工的“不能胜任工作”都需要考核标准。否则，这个结论就是不成立的，也是违规的操作。

举个例子，如果我们上学时每个学校的尖子班。这个班级的学生都是从全年级挑选出来的，主要来考取清华、北大等名校的预备力量。但不管这个班级的学生有多优秀，成绩排名总会有一个最后一名，那么这种情况下，是不是这个学生就不优秀？我想大家都有答案，肯定不是！那同样在企业里也一样，除非公司拿出一个合理的考核标准或者方案，通过工作中的数据抓取得到一个考评结果，而且这个考评机制都公平公正，那么可以判定员工确实是不能胜任工作。

2.不能胜任工作企业就可以辞退员工吗？

通过了上述考核，得出了员工不能胜任工作的结果，那是不是就可以直接辞退员工呢？答案是否定的。《劳动法规定》员工不能胜任工作，必须经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，方可被辞退。同时公司必须提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付其一个月工资后，可以解除劳动合同。否则，仍然属于违规操作。

3.如果企业出现上述案例情形，员工依法处理的最终结果如下：

第一：不建议向劳动监察部门投诉，而是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同时建议仲裁请求不是要求支付赔偿金，而是要求继续履行劳动合同。如果公司由于上述原因，违规辞退员工，那么在员工要求继续履行劳动关系的的诉求下有两种结果：一是判决继续履行劳动关系。二是判决不宜继续履行劳动关系，但需要支付违法辞退的赔偿金。但无论最终是哪一种选项，整个仲裁过程都是需要时间的。员工完全可以要求公司对于这段时间支付工资。因为从客观事实上讲，是由于公司违规辞退员工，不提供劳动岗位导致员工无法正常提供劳动。

第二：对于仲裁期间的需要支付员工的工资标准可能有争议。但最终协商的处理结果会按照当地最低工资标准支付这段时间的工资。站在双方的立场和角度上，符合最低工资标准的概念，对失业后员工的一个基本生活保障。

相信如何合法的辞退员工不是企业的目的，结果的造成都是由于过程的设置造就的。所以看见流程系统的重要性。是否败诉跟你企业的大小是没有直接关系的，市场环境发展到今天越来越精细化的局面，很多红利时期已经过去，结果要大但过程更要精。这才符合当下长期主义发展的规律。

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     以不能服任工作，单位单方面解除劳动合同，前提首先是要证明劳动者不能胜任，单位要提前30天或支付代通金。在此前提下，才是培训或调岗。

哪些是不胜任？本案例主要针对以绩效考核来定，分数较低或最低，列为不胜任，有点末位淘汰的味道，这显然不在用人单位可以单方面合法解除的情形，在这个前提不成立的情况下，用人单位单方解除自然得不到法院支持，继续履行劳动合同那是必须的。

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）被依法追究刑事责任的。

以绩效低来作不胜任自认为合法合理，只能说此HR有点自作多情，自以为是了。至于后面所谓以绩效改进不达标，也就无实际意义，更无从谈起。

    当然本案例中，初衷是出于绩效低要作这方面的处理。 当然人力的角度，先要和这位员工所在的部门去作沟通，综合素质业绩评估，部门与之绩效面谈的情况、绩效差的原因，改进帮助措施等来方面先提升其绩效，这是初衷也是根本目的。

     经评估后，这方面确实确定难以改进且又在绩效分数低，具体多少分数？已明确列在像员工手册等规定之列，并规定为不能胜任工作的情形（规章制度内容、形式、公示等均要合规）。人资或部门组织了培训，并由他进行了签收 ，他对这次绩效分数也基本认可这个事（公司有相应数据、结果来证明）签了字，才能只说明其不胜任工作。

     接着才是要进行这方面的帮助、培训或协商合理调整岗位，作为这些方面的记录、评估，然后才能提前30天或支付一个月代通知金才能解除合同，不然都是违法，要么赔偿，要么继续履行合同。正因为如此，小米公司那是铁定输掉官司。

     用人单位单方面解除合同，一定要慎重，事实要清晰，证据要可靠，程序上要合法、合规，拿任何不规范、程序不合法之举，所谓小事去单方面触碰法律红线，企业都要为之教训买单。

      企业要规范管理，就要从小事，细节出发，系统，全面地开展这方面的改进、建设，确保在法规范围、制度约束之下，才能防范、化解这些劳动纠纷风险，处理解决劳资纠纷问题，促进和谐劳动关系持续长远发展。    

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小米的吃相太难看了，不给钱就想让走人，连调岗降薪都懒得用。现实中，这样的企业不在少数。想辞退我就明说，也不是没有协商的可能，非要挖各种坑，大不了鱼死网破。

何某也是个狠人，坚决死磕到底。最后不是要赔偿，而是要求继续履行合同。先恶心小米一段时间，最后合同到期，你不续约，还得补偿。这才是利益最大化。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。

这里最难落地的，什么是不能胜任工作？

我不能胜任工作，你给转正？最后一名，一定是差生？我倒想看小米是如何判断不能胜任的。工作职责是否量化，考评机制、考核标准及考核过程是否合理，如果不是肯定回答，那么“不能胜任工作”就很难被认可。

小米把绩效分数低等同于不能胜任工作，这和末位淘汰有啥区别？企业随便暗箱操作下，还不是想辞退谁就辞退谁？

小米又把绩效改进计划等同于培训，绩效改进计划没完成就等于培训不合格？这偷换概念的手段，小米可谓炉火纯青。

这事表面看，都是HR的问题，太不专业了，基本的劳动法都玩不转。实际上，HR还没这么大权力。进人的时候用人部门说了算，我不管你用什么方式必须人到位；人到位了，领导不满意，就想着法地换掉。说到底，打工人才是最悲催的，再用能力，只要得不到领导的欣赏，都有可能以不胜任工作为由被辞退。

在很多企业，绩效考核不仅是降薪的法宝，也是辞退的利器。现实中，公司的绩效定性还是占一定比例，再加上暗箱操作，绩效分数就是任人拿捏的面团，主动权根本不在员工手中。能不能胜任，按小米的逻辑，和员工表现关系不大。

辞退人还真能显示一个企业的格局。如果企业只知道要求员工敬业忠诚，却又在利益取舍时首先放弃员工，算不算卸磨杀驴？

这事闹的，好好的一个员工关系问题，绩效考核却被迫成了主角。咱能不能尊重下劳动者，别再让绩效考核背锅了？

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        最近小米的人力应该比较抑郁，毕竟圈子里都是在讨论小米败诉这个案例，今天我们也简单聊聊这个事。由于没有直接接触过小米HR、员工当事者、仲裁及法院，所以应该负责任的讲一句：没办法对结果说三道四。那么我们今天就从自我工作机制角度来聊聊这个案例。案例学习的目的在于提升自我，不是说三道四，人力特别是需要注意这点，在企业里树立权威的基本是对任何事件站在客观及自我清醒自检的角度优化流程，千万别帮着张三说李四，毕竟“子非鱼”。

        从这个案子结果来看，小米输了。而且还不是一次判决，起码说明一个问题：员工有理，否则不能赢；公司有苦，否则不上诉。

        从机制和流程上看看这个案例的双方以及仲裁及法院支持的理由，也给我们人力的伙伴提个醒，工作颗粒度是不是够细。还是前面那句，我没有一手资料，所以只能是疑问的方式来研讨过程中可能存在的问题。

        问题一：员工入职前，岗位是否有清晰的界定，工作结果是否有可量化的考量标准？

        这个问题很多人力的伙伴都遇到过，任何一个岗位想完全量化工作结果很难，更何况IT企业这种高速变化的企业，但是这点在企业岗位考评的机制里一定要有，起码是半年为周期的考评里要有量化指标。比如可以从周期时间、完成效率、错误率等等，拿出一套量化岗位完成工作结果的考评机制。

        问题二：招聘的时候，员工能否完成工作，有没有合理、客观的考察？

        业务部门紧急用人，人力伙伴想尽办法满天下招人，只要不入职天天会被催，过程中还偶尔收到某方面的“关照”，然后快速办理。大家都有过这样的经历吧。但是人力的伙伴在这样环境中依然要保持清醒的头脑，不是强硬着卡死不让进人，更不是和业务进度作对，而是从我们专业的角度提出风险，同时风险的评估是根据公司即将给他的工作内容的量化考核与候选人过往经历完成类似工作业绩的情况对比而来。合理、客观的评估后，是否有风险提示，或者考核不达标的工作内容不是招聘时提出的工作内容，那么人力伙伴是否有过风险提示，可能无法胜任。

        问题三：员工入职时是否有新员工融入计划及工作量化考核指标予以讲解和签字确认？

        新员工融入计划是一个企业快速传递文化，员工快速了解企业并开始工作的重要桥梁，这步中，将工作内容详细介绍给员工，同时帮助员工解答相关疑问并给予必要的技能和资源支持。员工入职后，人力的伙伴更多的是关注他们是否“活”得好，不仅仅关注衣食住行，更核心的是他们“干得爽”吗？建立一套有效的新员工融入计划并制度化，不仅传递文化，也是未来风险的良好把控抓手。

        问题四：绩效面谈后，绩效结果及绩效改进计划签字确认了吗？

        签字确认这一步不仅仅是确定对方知晓，也是一种仪式感，从心理学角度，凡是签字的东西，人们默认会提高遵守该承诺的概率。另外也是风控的关键一步，如果员工不认，那么是否是我们的机制有问题，还是个别员工的问题，从这一步就开始要有所判断了。

        问题五：员工在非一次不合格后，是否有考虑换岗、培训等必要动作？

        换岗、培训是我们的必要工具，目的是将合适的人放在合适的位置，不能误以为换岗、培训就是难为人或者认为员工不行，从宣导上就不能有任何歧义，这点也是文化的宣传点。从不合适的岗位换出来，一方面是对员工负责，减少他个人不满的情绪，一方面是对企业负责，减少企业用人成本的支出。

        问题六：员工在职期间，有什么不开心的事或者委屈吗？

        员工在企业工作，无非是养家糊口，谁也不是故意找茬来的，但是最后如果有不欢而散，要么是工资不满意，干得多了拿的少了，要么就是遇到不开心的人或事了。这点也是我们人力伙伴需要敏感的去解决和预防的，从积极正向的方面去引导、化解，我经常说一句话“任何一个你入职过的公司，总有一个你想弄死的人存在。”意思就是哪里都有可能有不开心你的事，要看自己如何看待，以及是如何处理罢了。人力的伙伴需要在企业中扮演正向文化传递的使者，但是不是不提及不好的事，而是用我们的专业沟通方式去解决沟通障碍和误解。

      我们人力的伙伴确实需要严谨的对待我们自己的专业，尊重专业就是尊重我们自己，爱惜自己的职业羽毛，把工作颗粒度做细是我们每一位人力伙伴去追求的。顺便推荐一下最近看到的一套书，个人感觉还不错，有兴趣的伙伴可以去找来翻翻。

        最后，人力的问题不是看到结果才去解决的，更多问题是从一开始的方向是否正确，之前的签字、讲解、规划是否到位，人力是一个风险防控岗位，不仅仅是救火队员，救火是工作，防火更是我们的职责和价值所在。

        我们看到问题出现，不埋怨、不抱怨，看到他人处于风险后，如果可以规避我们未来的风险，岂不是更好。

        附录：网络资料

        亲爱的人力伙伴们，对于文章观点有什么建议、意见，评论区发表一下聊聊呗。

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       （本篇请据实取用，计2900字左右。）

       《劳动法》等相关法律是我们处理劳动关系的基础。在涉及辞退员工的事情上，我们可以套用影视电影中的一句名台词“现在不是包青天时代了，现在什么事情都要讲证据的”，更应该注意理由和证据的合法性。

       一、劳动合同法的立法宗旨

       每一项法则前面都会有总则，而总则的第一条基本上会标明立法宗旨或者立法目的。以《劳动合同法》为例，其立法宗旨是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

       企业一步步做大做强，实力要比“生产要素”之一的劳动者高出很多，所以在早些年的事件中，劳动者是不会去和企业纠缠这些事情的，一方面是自己的实力过于弱小，另一方面是不懂或者没有相关法律。为了平衡企业和员工的实力，所以才会凸显出“保护劳动者的合法权益”，毕竟法律条文中的每一个字都不是多余的，既然明确下来，就意味着出现类似案件时，要从保护劳动者合法权益的角度出发进行处理。

       劳动合同法对所有企业和员工均一视同仁。小米以不胜任工作为由辞退员工竟败诉成为热点，是因为小米本身就是一个规模很大、知名度很高的世界五百强企业。这类企业的人事管理、工会组织、法务处理等相对比较完善，对于辞退员工这类常见事宜会有严格对应的流程，一般情况下不会出问题，一旦出问题那么凭借小米的影响力，上个热搜是没问题的。这也告诉我们，无论我们的平台大小，做任何事情都会有给公司造成影响的可能，所以我们务必专业且慎重。

       二、到底什么是“不能胜任工作”

       简简单单六个字，很多人还是没有玩明白。有人说，不能胜任工作就是没有办法胜任岗位说明书中的岗位职责，但是岗位说明书基本上家家都有，为什么很多辞退案件还是败诉？

       其实，关于不能胜任工作，劳动部做了清晰的表述：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”

       这就体现出考核制度的重要性。考核制度需要同时满足三个条件，一是公司本岗位的岗位说明书应当对劳动者培训、明确，二是公司方在培训的过程中，最好书面告知需要完成的工作和履行的义务，并且让员工知道公司的考核制度、形式以及后果，三是考核需要考核岗位上的职责义务和岗位上的人，脱离任何一方考核均不成立。

       小米的HR很明显没有掌握“不能胜任”的要领。虽然知晓不能胜任、在培训仍不能胜任或无法进行调岗便可以解除劳动关系，但是在实际操作过程中很明显有些操之过急。与员工何某签订了《绩效改进计划》前，是否满足了“不能胜任”的三个条件？如果缺少条件和相应的证据，那么就无法认定员工“不能胜任工作”。“不能胜任工作”都无法认定，后续的绩效改进基本上处于主观判断和臆断，无法作为相应的证据使用。

       三、法定的辞退流程

       《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

       《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

       最常见的是以“不能胜任工作”为理由辞退。既然是辞退了，那么肯定是公司单方面提出解除劳动合同。所以，在后续涉及到的举证责任都在公司这一方。正常的辞退员工，一方面保证证据充分有效，另一方面程序合法。小米辞退员工，很明显不是处于试用期。所以只剩下需要支付一个月工资可以解除劳动合同的情况。小米败诉的很大原因是没有掌握充分有效的证据，另一方面程序也有不合理之处。

       小米主张的员工何某考核分数较低，属于不能胜任工作。如果其他条件满足，提交考核分数表以及相关的考核制度和流程，此项没有问题。在《劳动合同法》中规定，不能胜任下一步是要培训或者调岗，小米签订了《绩效改进计划》，约定具体改进目标和衡量标准以及未达标的后果。通篇再说绩效改进，全文不提培训。这是有问题的第一点。另外，不能胜任工作不仅是培训这一个解决办法，还有调岗，岗位也不调整直接辞退，这是有问题的第二点。

       另外，在程序上也存在问题。咱先说绩效，绩效不达标，签订绩效改进计划，绩效改进过程中有进行绩效辅导或者绩效反馈吗？直接告知员工何某改进计划不达标就完事？另外咱再说沟通，不否认邮寄是非常正规的沟通渠道，可以留下相关的证据，但是也侧面反映出一个问题，    HR缺乏主动沟通的意识。最后咱说说工会，案例中没有提到工会的事情，但是这件事工会也是有一定责任的。工会组织是为了维护员工的合法权益而成立的，在小米这个层面的公司，工会组织应该非常完善，员工相关处理上肯定是要有工会的意见。

       四、绩效考核只是手段，前因后果同样重要

       我们在做员工入职培训时经常说到，公司和员工是双向选择的，在双向选择的过程中，公司和员工是可以相互了解对方的。比如，员工可以了解公司的规章制度、劳动条件、劳动保护、劳动报酬等与提供劳动有关的情况；公司可以了解员工的健康状况、学历、专业知识、工作技能以及员工与上一家单位的劳动合同解除信息等与应聘工作相关的情况。

       这是对公司的管理提出了另一个要求，规章制度管理要符合法律规定。不仅仅是规章制度，还有相应的工作流程和工作技能，以及出现问题的预案，能让员工知道的尽量让员工知道。比较有效的方式是进行员工岗前培训工作，将公司相关的规章制度、企业文化、安全管理等等，通过员工岗前培训工作一并宣贯，并且留下相应的影像资料、签字证据。

       不能胜任工作的结论需要以法律为基础，避免主观判断。同时，辞退员工一般是以协商为主，配合培训或者调岗，尽量避免“开除”字样。公司需要有价值的员工，员工也需要赚钱养家糊口，社会还需要构建和谐劳动关系，每一个角色都身负重任，“开除”无疑是最后迫不得已的选择。

       说两句掏心窝子的话

       员工何某虽然表面上胜诉，如愿维持了与小米的劳动关系，这是员工层面的又一个胜利，但是我们也应该考虑到，身处公司这个平台，公司的一举一动都会牵涉到员工的利益，如果到了这个份上，后期公司维护何某利益的可能性会比较低，这也是需要进步、改进的。

       （本篇仅供参考)

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以不胜任工作为由辞退员工，败诉率基本上90%以上

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为何以不胜任工作为由辞退员工，败诉率基本上90%以上呢？是因为你HR做的这些材料，能否经得起仲裁院或者法院法官的推敲？

很多HR会有疑问，我们都是参加了很多劳动法规的课程啊，学习了很多操作技巧，才去操作的啊？

这里面，笔者想和各位HR伙伴理清一下仲裁院仲裁员、法院法官的审理思路：

1、不管你在哪个平台听的课程，或者看的一些纠纷案件，不要被你看到的案件裁决结果所误导。

什么意思呢？因为一旦你被案件裁决结果误导，要想改变你的认知，改变你的意识形态，会变得非常困难，非常困难（有可能用9头牛，都不能把你的理念拉回来）。

笔者在不同的场合一直强调过，每个案件都会有不同的细节与客观背景。各种授课老师给你找的案件，仅仅是一个案件罢了，和你要解决的问题，可能不是同一个类型。

如果大家对这块工作思路有疑问的，可以学习一下《如何学好劳动法规，做好风险防范》（https://www.hrloo.com/course/course_main?id=5602），这个课程在老师的“微课”频道。这个视频里面讲了什么内容呢？主要讲了几个细节：

（1）为什么学了很多课程（自学、听课），实际运用效果却比较差？比如此次打卡话题中的小米科技，被裁定败诉。

（2）什么叫合法解除？什么叫违法解除？作为HR的话（不管你做HR哪个段位），如果工作了3-4年，甚至5-8年以后，如果你还不知道什么叫合法解除？什么叫违法解除？那你赶紧去听听笔者给大家分享的内容《如何学好劳动法规，做好风险防范》（https://www.hrloo.com/course/course_main?id=5602）。

（3）什么叫法律依据？什么叫事实依据？事实依据其实也可以叫客观事实。但是这个客观事实，仲裁员、法院法官他们知道吗？他们不知道，他们作为第三方司法执法机构，谁知道你公司内部发生了什么？

那么一旦发生官司或者纠纷，就需要你提供证据证明，那么作为第三方执法机构，他们只相信客观证据，而不是凭你嘴巴的“一面之词”。

（4）谁主张、谁举证的原则。前面第三个内容说了，如果发生官司或者纠纷，就需要你提供证据证明。也就是说，你提供的各项书面材料，必须要和客观事实是符合的，而且要符合法律依据。

可能各位HR就会“郁闷”了，我们提供的书面证据材料，怎么就不符合法律依据了呢？笔者这里给大家提个醒：请问各位HR伙伴，你现在所在的公司，不管你是做HR经理，还是主管，还是专员，或者这个人事工作由行政部、办公室负责的（即没有标配人力资源部这个部门），你们公司制定的绩效考核方案，有经过职工代表大会，或者工会代表大会讨论通过吗？

其次，你们公司制定的岗位说明书上面，关于这个岗位的工作任务或绩效目标，是所有员工都都能完成90%以上吗？比如说，销售顾问、销售代表，这个岗位应该比较通用，也比较好实施绩效考核要求，因为他是做销售的。

那么，请问你们制定的所谓的“绩效考核”方案，能确保所有员工都能完成90%以上吗？如果你制定的绩效考核方案，不能做到这个一点，那可能就存在“法律”瑕疵。

再次，就算90%以上大部分公司做不了，毕竟销售有很多环节是不可控的，那么你们制定的绩效方案符合第一个提醒内容吗？即你们公司制定的绩效考核方案，有经过职工代表大会，或者工会代表大会讨论通过吗？

2、他们的审理思路就是，只要有一个瑕疵流程或环节，不符合法律依据，或者不符合客观事实，那么败诉风险就会增加。

3、在审理案件过程中，企业、员工双方需对各自提供的证据材料进行质证，如果其中有一方不认可的，整个证据的法律效力就要打折扣。

综上可以知晓，小米为何败诉了吧？原因就是这个，什么意思呢？可能各位HR伙伴还有疑问。还是没看懂，笔者再把信息补充一下，大家就会明白。

《劳动合同法》第40条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，那么这个法条应该怎么使用才算合法的呢？或者说，法律程序是合法的。

结合小米科技的案例，我们去分析一下这个法条的应用，在讲具体应用之前，笔者这里把打卡话题中的内容复制过来【不是为了凑字数，没有那个必要】，这样子大家会更好地去理解：

1、期间小米公司主张何某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作。

各位HR伙伴们，请大家“睁大”眼睛看清楚啊，笔者这里讲干货了。

（1）小米科技制定的绩效考核方案，并不能证明何某不胜任工作。

（2）绩效考核分数较低，仅仅就是绩效考核分数较低，也并不能证明何某不胜任工作。

（3）你做的绩效考核方案，仅仅是人力资源6大模块里的“绩效管理”模块，属于人力资源工作用语，非法律用语，而“不能胜任工作”属于法律用语，他们之间是不能划分“等号”的。

各位HR伙伴们，你们看到的所有视频课件，或者其它途径参加自学劳动风险防范的，是不是都是得到这样一个工作建议：“要想证明员工不胜任工作，就必须和绩效考核结合起来”？

人家老师上课的时候，将这个观点说错了吗？没有。

换做笔者这里给大家提供工作建议，还是这个建议：要想举证证明员工不胜任工作岗位，还是要和绩效考核进行关联。

但是各位HR伙伴们，不要忘记了，仅仅是要求你关联，但是关联到什么程度，才算“不胜任工作”，这个才是重点啊！！！

不知道其它老师有没有和你们说清楚这个细节，或者说，你自己在自学的时候，有没有摸清楚这个门道：关联到什么程度，才算“不胜任工作”？

2、小米科技与何某签订了《绩效改进计划》，约定具体改进目标和衡量标准，以及未达标的后果。

（1）《绩效改进计划》不能作为“调岗”的法律依据，也不能作为“培训”的法律依据。

因此小米科技即使签订了这个《绩效改进计划》，等于说没有任何法律作用，或者说这个工作做了，等于没做。法律效力为“零”。

各位HR伙伴们，你们是不是也在用这个《绩效改进计划》？如果用的话，基本上起不到证明不胜任工作的作用。

（2）要想证明不胜任工作岗位的证据，就必须经过“经过培训或者调整工作岗位”。

那么作为HR来讲，你是用了调岗，还是培训？这两个程序，你必须二选一，那你选择了哪个呢？

如果你听到的用工风险防范的课程，或者你自学过程中，你对这个二选一的理解是，使用培训这个流程进行操作的话，那么不好意思，笔者这里直接告诉你，你错了。如果你一旦选择“培训”这个环节，你的企业打起官司来，就会出现10000%败诉的概率，公司败诉就是板上钉钉的事，不用去怀疑。

各位HR伙伴又有疑问了？为何呢？是因为你做的培训工作，是人力资源管理6大模块里的“培训”，而不是法律意义上的培训，也就是说HR6大模块里的“培训”不等于“经过培训或者调整工作岗位”里的培训。

（3）综上可以知晓，在40条第二款这个规定里面，你要想有一线的胜诉概率，作为HR来讲，你就得选择“调岗”这个思路，从实操角度去理解，基本上没得选。

3、小米告知何某改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作。

（1）通过前面一条信息，我们可以知晓，《绩效改进计划》不属于培训，既然不属于培训范畴，那么你做的这个材料，就没有任何法律意义。

（2）其次，何某改进计划不达标，不属于不胜任工作的范畴，和前面第1条的内容一样，绩效分数低，不等于不胜任工作。

4、最后一个环节就是“仍不能胜任工作”。这个也是需要你企业提供证据证明的。如果你企业没有十足的把握，这个环节举证证明，就可能把你企业“打趴下”。

因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）第四十四条规定：

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

只要你企业作出辞退的决定，所有证据都是由你企业进行举证的，你企业不仅要举证证明员工不胜任工作，而且还要举证证明你们企业在实际操作过程中，整个流程都是符合法律规定的。

根据前文说的几个要素，小米败诉就不足为奇了，说明小米科技的HR在处理员工关系这个环节，还需要加强学习。我们其它企业的HR，也要强化自己的学习意识，否则以你的解除思路去解除，基本上就是败诉，和小米结局一样，没有赢的可能！

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        本次打卡案例属于是让众多企业头疼不已的“不胜任解雇”的典型案例。此类案例的判决，可谓是让企业HR们充满怨气：仲裁和法院也太偏向劳动者了，明明一个工作不达标、态度不端正、无组织无纪律的不合格员工，却被你们穿上了金钟罩铁布衫。根据不完全统计，在“不胜任解雇”的诉讼中，用人单位的败诉率居然高达99.5%。

        换个角度，仲裁和法院也有些委屈：我们哪里知道你们企业内部是怎么评判一个员工的？你们说他工作不合格、质量差、引起客户投诉、延误项目交期等等，也许有之，但是我们毕竟是执法部门，能够作为依据和准绳的，只有法律和证据。

        举个不恰当的例子，如有妇女到妇联甚至法院去控告丈夫对自己家暴，后者也只能依据法律规定的框架和该妇女能够切实提交的证据（比如验伤报告），才能进行裁决。如果提交的证据不充分或者不符合法律的规定和精神，那么不利后果是可以预料的。

        我们从法律和案例中提取一些关键点来进行分析，帮助HR们了解“清官们”是如何裁断企业内部的家务事的。

        首先看法律条款。案例告诉我们这并非是“试用期不符合录用条件”的情况，所以我们直接来看“无过失性解除劳动合同条款”：

       第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

        根据这个条款，当企业认为员工“不胜任”的时候，需要做足下列功课（或至少留足证据）：

        1. 证明劳动者不能胜任工作

        这一条考验的是企业的绩效评价体系。企业需要留存的，是一段合理长度时期内（至少半年左右），劳动者无法实现绩效目标的事实、数据、视频、音频、监控等资料，且配有有劳动者无法否认的标志，比如企业内部平台系统用户名、邮箱、表单的签字等。

        如果企业没有定期绩效评价机制，至少需要未雨绸缪，制定一份绩效改善通知书，在上面详细说明劳动者不胜任的事实和数据，要求其在一段时期（1到3个月为宜）内做出整改，否则将采取调岗、解除劳动合同等措施，交由劳动者签署。

        如不能提交这些证据，从执法部门的角度来看，不胜任的前提就不能成立。

        2. 证明自己为劳动者提供培训或尝试了调整其工作岗位

        这又考验了企业的法律意识和文控。是否提供了培训？是否调整了其他岗位？并非简单一句话就可以，怎么向执法机关证明？企业可以采用的包括培训签到表、带有签名的试卷、人事异动单、调动沟通的监控视频或录音等等。如果员工不同意调动，可以让他在表单上写明自己不接受调整岗位（当然，前提就是调动的岗位与原岗位要有一定的关联性和合理性，一个典型的失败案例就是要把副总调动成前台）。

        做不好这一块，会造成程序合法性缺失。

        3. 经济补偿金要到位

        简言之，不胜任解雇，属于“无过错解除劳动合同”，经济补偿要依法支付，不能简单认为只要证明了员工不胜任就可以无成本解除。

        4. 至关重要的一点：沟通的策略和姿态要恰当

        这一条不是法律的要求，但是最能体现公司的文化和管理层的水平。公司不宜采取居高临下、盛气凌人的姿态以及强行注销员工卡、用户名等手段，而是在前面三点的基础上，以坦诚、开放的态度与员工沟通，按照情、理、法的顺序逐步打动员工的内心。

        从员工的角度来看，如果确实感觉自己工作做不出成果，而公司的措施又合法合理，补偿也到位，一般都不会做过多纠缠。

        明确了这些，我们回头看案例，小米在前两点的功课应该是做足了的。最后员工不接受解除劳动合同的决定，采取了上诉，应该是后两点有所不足。在笔者身边，误认为“不胜任解雇”就是可以直接开除的人和单位，绝不在少数。

        顺便说个题外话：员工如果要求继续履行原先的劳动合同，执法机关会支持吗？我想再借用一次离婚案的例子。法院如果看到闹离婚的两口子还没有“撕破脸”，闹得不可开交，一般会倾向于认为“感情尚未破裂”，遂不支持离婚。同样的道理可以适用于劳动仲裁和判决，因此我们看到案例中法院支持了何某继续履行劳动合同的主张。

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一、法条理解要深入：

        关于该知名企业辞退不胜任工作员工败诉这个案例，我们先来看一下案例中公司辞退员工何某的法律依据。

        案例中公司辞退不胜任员工何某的法律依据为《劳动合同法》第四十条第二款：
       “第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

         ……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”

       需要注意的是，上述法条的使用涉及到两次不能胜任工作的考核及一次培训或调岗动作，共计以下四步：

       1、第一步：第一次不胜任的工作考核是在培训或者调整岗位之前，确定何某不胜任工作；

       2 、第二步：根据第一次不胜任工作考核结果做出对何某的进行培训或者调岗的决定，并对何某进行培训或者是调岗；

        3、第三步：在对何某进行培训或调岗之后进行的第二次不胜任的工做考核；

        4、第四步：依法告知。提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

        针对题干叙述，我们可以发现，案例公司在以不胜任工作为由辞退何某的过程中步骤是不严谨的——即公司在第一次对何某进行不胜任考核确定何某不胜任之后，并没有对何某进行培训或者调岗，然后以签订《绩效改进计划》代替法条规定的培训或者调岗之后，直接进行了第二次的不胜任考核，最后导致败诉的结局。

      Tips1：在我看来，导致公司败诉的直接因素就是该公司HR对法律条款理解不深——该公司HR以签订《绩效改进计划》代替法条规定的培训或者调岗，最终导致败诉。

二、辞退流程要严谨：

        那可能有的同行就会问了：“大公司都败诉了，那公司是不是不能以不胜任的条款来辞退确实不胜任工作的员工了呢？”

        实际上，在实际操作中如果我们严格按照法律条款约定的程序进行，实际上是可以对不胜任工作的员工予以合法辞退的。

        辞退的过程的四步我在本文的第一部分已经有了详细的阐述，接下来，我跟大家分析的是注意点。

       1、注意保留考核书面证据。

        公司依据《劳动合同法》第四十条第二款辞退不胜任工作员工的法条的使用一共涉及到两次不能胜任工作的考核，考核过程应当把握客观性与公平性，考核过程均应有书面记录。考核结论应告知员工本人，并由其签字确认。    

       一般情况下，员工本人基本都是拒绝对考核不满意结论进行签字的。针对这种情况，建议大家可以在书面告知员工考核结论时，允许员工填写自己对考核结论的意见，给予保留异议及申诉的权利。

        2、培训或调岗一定要进行并且要保留相关书面证据。

        两次不胜任考核的“不胜任”结论之间需要对员工至少进行一次培训或者调岗——也就是说培训或者是调岗这个步骤是必须的，不可胜利的。在这里，大家一定要注意，不管是公司决定对员工进行培训还是调岗，都应注意保留书面证据。

       3、将解雇理由通知工会，将解雇通知送达员工本人。

       公司依据《劳动合同法》第四十条第二款辞退不胜任工作的员工属于用人单位单方面解除劳动关系。

       根据《劳动合同法》第四十三条：

       “第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

      由以上法条克制，在企业准备解雇不能胜任工作的员工，应该依法通知工会。

      根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人以确保员工的知情权，注意，解除通知要请员工书面签收。当然，企业也可以选择不提前三十日通知，但需要额外支付劳动者一个月工资。

       Tips2：企业依据《劳动合同法》第四十条第二款以不胜任工作为由单方解除劳动合同的注意事项列举如上，希望大家在实际操作中务必注意。

       Tips3：劳动争议到了法庭就是看双方对法条的理解以及证据链是否充足，在处理劳动关系事宜中如果HR都按照法律法规的规定来进行，那就会给公司避免不必要的风险。

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