用工100条｜第70条【劳务派遣（3）】

作者汪正楼律师 2021-11-17 11:57 40429

内容来自 2021-11-19 打卡话题观看本期直播

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摘要：劳务派遣中的劳动合同有哪些特殊要求？劳务派遣单位、用工单位应当履行哪些义务？被派遣员工发生工伤怎么办？工伤保险待遇由谁承担？用工单位需要承担连带责任吗？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第70条【劳务派遣（3）】

七、劳务派遣中的劳动合同有哪些特殊要求？
劳务派遣中，劳务派遣单位是用人单位，被派遣员工是劳动者，双方形成劳动关系，需要订立劳动合同。那么，订立的劳动合同有哪些特殊要求呢?
首先，在劳动合同期限方面，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
其次，在试用期方面，劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
再次，其实劳务派遣中的劳动合同也是属于劳动合同，劳动合同法规定的必备条款必须载明，同时根据《劳务派遣暂行规定》第七条的规定：“还应当载明下列内容：
（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；
（二）工作地点；
（三）派遣人员数量和派遣期限；
（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
（五）社会保险费的数额和支付方式；
（六）工作时间和休息休假事项；
（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；
（八）劳动安全卫生以及培训事项；
（九）经济补偿等费用；
（十）劳务派遣协议期限；
（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；
（十二）违反劳务派遣协议的责任；
（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。”

八、劳务派遣单位、用工单位应当履行哪些义务？
1、劳务派遣单位
劳务派遣单位应当对被派遣员工履行用人单位的义务，具体义务《劳务派遣暂行规定》第八条作出了规定：
“（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；
（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；
（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；
（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；
（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；
（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；
（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；
（八）法律、法规和规章规定的其他事项。”
2、用工单位
用工单位应当对被派遣员工履行实际用工的管理责任，具体义务《劳动合同法》第六十二条作出了规定：
“（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”

九、被派遣员工发生工伤怎么办？
《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。”
也就是，劳务派遣单位作为用人单位，有义务为劳动者申报工伤；用工单位作为管理方，对具体工伤认定的调查核实工作有协助义务。

十、工伤保险待遇由谁承担？用工单位需要承担连带责任吗？
工伤员工的工伤保险待遇按照《工伤保险条例》的规定由工伤保险基金和用人单位按项目分别承担。
劳务派遣单位是用人单位，用人单位承担的部分由劳务派遣单位承担。
有人认为用工单位应当与劳务派遣单位承担连带责任，其依据是《劳动合同法》第九十二条第二款：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
笔者认为，并不是只要发生工伤事故，二者都要承担连带责任，而是用工单位如果对于工伤的发生有过错，给被派遣劳动者造成损害的才需要承担连带赔偿责任。
比如，用工单位已经将劳务派遣费用全部支付给劳务派遣单位，也明确要求劳务派遣单位为被派遣员工办理工伤保险，如果劳务派遣单位没有给员工办理工伤保险，此时发生工伤，用工单位不用承担连带责任。
再比如，劳务派遣单位要求用工单位支付费用，要求为被派遣员工办理工伤保险，而用工单位迟迟不交费用，要求不为被派遣员工办理工伤保险，此时发生工伤，用工单位应当承担连带责任。
又比如，用工单位没有履行《劳动合同法》第六十二条的义务，没有尽到管理责任，导致工伤事故发生，如没有提供劳动条件和劳动保护、工作环境恶劣导致工伤事故发生，用工单位应当承担连带责任。
以上是工伤造成损害的问题，如果用工单位在用工管理过程中存在过错，即便没有构成工伤，但给劳动者造成损失的，也要承担连带责任。