用工100条(5)｜二倍工资的各种问题及补救

作者汪正楼律师 2020-12-03 18:59 9739

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第9条二倍工资、第10条补订合同。

第9条【二倍工资】
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
1、二倍工资争议是劳动仲裁和法院的受理范围吗？
在某一时间段，南京市的劳动仲裁和法院不受理二倍工资争议，改由劳动行政部门处理。这是由当时特殊的经济环境造成的。
自江苏省高院、省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》出台后，这一问题已得到明确，应依法受理。
2、以什么标准计算二倍工资？
以什么为标准计算二倍工资各地规定并不一致，大体分为以下几种：
（1）以江苏为代表，以应得工资作为基数，包括加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，季度奖、半年奖、年终奖分摊至每月当中；
（2）以广东为代表，不包括季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪及非按月结算的业务提成、一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等；
（3）以北京为代表，以相对应的月份的应得工资为准；
（4）以上海为代表，原则上主要以正常出勤工资为准。
江苏省的指导意见（二）中规定，“应当按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”
3、二倍工资时效如何计算？
二倍工资的仲裁时效各地规定也不一致，大体分为以下几种：
（1）以江苏为代表，以违法行为结束之次日或从一年届满之次日开始计算一年的时效；
（2）以广东、上海为代表，按月分别计算仲裁时效；
（3）以四川为代表，自劳动解除或关系终止之日起算一年时效。
由于劳动法有很强的地域性，各地的规定请大家仔细查找。
江苏省的指导意见（二）中规定，“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”

4、高级管理人员、人事经理等人员未签订劳动合同是否要支付二倍工资？
高级管理人员不同于普通劳动者，在公司中负有管理职责，特别是公司的总经理、分管人事的副总经理，本身就负责人事管理等工作，在明知自己没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，本身就是其工作失职，应当承担不利后果。所以，公司的总经理、分管人事的副总经理，应当由其证明未签订劳动合同是由于用人单位的故意或重大过失造成的，否则，不应当支持其二倍工资的请求。
同样，人事经理、主管、负责签订劳动合同的专员等人员，虽然不是公司的高级管理人员，但签订劳动合同是其工作职责和内容，这类人员同样要由其证明未签订劳动合同是由于用人单位的故意或重大过失造成的，否则，也不应当支付其二倍工资的请求。
5、停产放长假、未到退休年龄的内退、停薪留职人员是否要支付二倍工资？
此类人员与新的用人单位形成的仍然是劳动关系，该问题以笔者所在的江苏省为例，其政策总结为：
（1）用人单位聘用以上人员也需要签订劳动合同；
（2）用人单位未在一个月内与上述三类人员签订劳动合同的，也需要按规定支付二倍工资；
（3）劳动者要将与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位；
（4）可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。
6、未签订劳动合同，但有录用协议、聘用书、劳务协议等文件是否要支付二倍工资？
笔者认为，虽然没有签订劳动合同，但签订的其他协议符合劳动合同要件的，对于劳动报酬、工作时间、岗位、社会保险、劳动保护等必要条款作出约定的，可以不支付二倍工资。
7、因客观原因或因劳动者原因未签订劳动合同是否要支付二倍工资？
笔者认为，二倍工资是对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚，如果是客观原因或劳动者原因未签订劳动合同的，不应当支付二倍工资。
当然，此时要由用人单位承担举证责任。
第10条【补订合同】
1、如果在一个月内找劳动者订立劳动合同，劳动者不愿意怎么办？
此时，用人单位应当向劳动者发出书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
2、如果超过一个月未与劳动者签订劳动合同怎么办？
此时，用人单位应当向劳动者支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。补签劳动合同时，劳动者如果不愿意与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。
我们建议在补订劳动合同时，可以与劳动者协商二倍工资的数额，在劳动者同意的情况下，可以不支付或少支付二倍工资。协商成功后，双方订立书面协议将协商内容予以确认。
因为二倍工资对用人单位是惩罚，对劳动者是权利，双方协商一致后，在没有劳动合同无效的情形下，所签协议应当合法有效。