用工100条｜第88条【用人单位解除3】

作者汪正楼律师更新于：2022-08-24 08:29 25331

内容来自 2022-08-26 打卡话题观看本期直播

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摘要：1.什么是被依法追究刑事责任？2.劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，可以直接解除劳动合同吗？3.最终判决前的劳动关系如何处理？

第88条【用人单位单方面解除（3）】

四、如何理解被依法追究刑事责任

《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。”

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”

1.什么是被依法追究刑事责任？

原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十五条规定：“本条中‘被依法追究刑事责任’，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的:（2）被RM法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被RM法院依据刑法第32条免予刑事处分的。”

原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

‘被依法追究刑事责任’是指被人民检察院免予起诉的、被RM法院判处刑罚的、被RM法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”

这两个文件出台的时间是1994年和1995年，而现行《刑法》实施于1997年，其中的“依据刑法第三十二条免予刑事处分”是指现行《刑法》的第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

还要注意，“被人民检察院免予起诉的”，由于《刑事诉讼法》的修改，没有了免于起诉的规定，而是人民检察院作出不起诉决定。

劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）规定，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。

综合以上，被依法追究刑事责任是指：

（1）法院判处主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；

（2）法院判处附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、针对外国人的驱逐出境；

（3）法院判处免予刑事处罚。

注意：

（1）缓刑仍然属于被追究刑事责任（经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚）。

（2）因其他违法行为被行政拘留或司法拘留，不属于被依法追究刑事责任。