试用期使用的一些探讨

试用期是劳动合同法里比较一个重要的规定。企业需要通过试用期的约定来考察劳动者的工作能力、价值观等是否满足企业的需求，如劳动者不符合企业的录用要求的，企业可以单方解雇劳动者，避免企业在用人方面的错误。故试用期对于企业来说，还是比较重要的一段时期。但是，劳动合同法对于试用期的规定是比较明确而且比较严厉的，如企业不当约定试用期，也是存在着巨大的法律风险。

一、试用期约定不当的法律风险

（一）法律规定。

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

按照该条规定，用人单位违反劳动合同法规定，与劳动者所约定的试用期，如果还没有实际履行的，由劳动行政部门责令用人单位予以改正，使之符合劳动合同法的规定；如果违法无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者试用期转正后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（二）实务案例。

在“（2020）粤0309民初9641号”一案中，秦朔超于2019年4月24日入职华瑞公司，双方签订了三年固定期限的劳动合同，约定试用期三个月（从2019年4月24日起至2019年7月23日止），月工资8500元。秦朔超主张，试用期到期后，华瑞公司违法延长三个月的试用期，故诉求华瑞公司支付违法约定试用期的赔偿金25500元。

深圳市龙华新区法院认为，秦朔超已提供证据证明华瑞公司延长秦朔超试用期，华瑞公司否认但没有提供证据反驳，故本院采信秦朔超主张，华瑞公司延长秦朔超试用期三个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，华瑞公司应当支付秦朔超违法约定试用期赔偿金。经核算，秦朔超诉求25500元，符合法律规定，本院予以支持。

（三）企业支付违法约定试用期赔偿金之外，是否还需要支付试用期工资与转正工资的差额？

司法实务中，对于该问题的处理，存在着争议。

第一种观点认为，劳动合同法已经明确且只规定了已经履行的违法约定试用期的赔偿金，并没有规定需要补足该期间的工资差额，故劳动者要求企业补足已经履行的违法约定试用期的工资差额，没有法律依据，企业无需补足工资差额。即该观点仅支持单赔。

第一种观点以浙江省、广州市的司法口径为代表。

如：《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要(2011年）》第29条规定“用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定且已经实际履行的，用人单位应当依照劳动合同法第83条规定向劳动者支付赔偿金，无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。”

第二种观点支持企业双赔，即企业除了支付已经履行的违法约定试用期赔偿金之外，还需要补足该期间的工资差额。

第二种观点见于各地的司法判决。

笔者支持第二种观点。违法约定试用期赔偿金，属于惩罚性赔偿金的性质，即法律对于因企业违法约定试用期而赋予企业应承担的一种法律上的赔偿责任。而补足违法约定试用期的工资差额，是基于劳动者提供劳动的情况下，其按照法律规定的标准应获得的劳动报酬。二者的法律性质不同，故应该可以兼得。

二、如何理解“试用期包含在劳动合同期限内”

（一）法律规定。

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

（二）口头约定的试用期是否成立？

口头约定的试用期是否成立，应分不同情形来认定：

第一种情形、双方签订了书面劳动合同，但在劳动合同中未约定试用期，而是口头的方式约定了试用期。

这种情形下，双方口头约定的试用期是劳动合同期限的一部分，口头约定的试用期是有效的。

如：在“（2021）湘0104民初20890号”一案，一审法院查明：“刘阳于2021年5月17日入职伟仁公司，从事出纳工作，双方于同日签订《劳动合同书》，合同期限自2021年5月17日至2023年5月16日止。另双方口头约定试用期2个月，从2021年5月17日至2021年7月17日止，试用期工资标准为3600元/月，转正工资为4500元/月。”

第二种情形、双方未签订书面劳动合同，仅口头约定了试用期。

这种情形下，双方未签订书面劳动合同，对劳动合同期限未达成一致意见，仅口头约定试用期。因口头约定的试用期无法包含在未明确的劳动合同期限内，故应认定试用期不成立。

（三）签订单独的试用协议的问题？

不少企业在劳动者初入职时，会跟劳动者签订一份单独的试用协议，比如，单独约定试用期6个月。如何认识该份单独的试用协议呢?

1、试用期约定是否成立？

按照前述的法律规定，该6个月的试用期约定不成立，应视为双方签订了一份6个月固定期限的劳动合同。

2、单独的试用协议已经履行，企业是否需要支付违法约定试用期赔偿金？

司法实务中，主流意见认为，这种情况不属于企业违法约定试用期，而且，企业履行的是劳动合同期限，而非履行违法约定的试用期，故企业无需支付违法约定试用期赔偿金。

如：“（2020）粤0781民初3196号”一案，台山市法院认为：“本案中,欧能设备公司与伍某某签订的试用期员工劳动合同仅约定了伍某某的试用期为2019年10月6日至2019年11月6日止，共计1个月。因此,该试用期不成立,该期限应为伍某某的劳动合同期限。对于伍某某称其主张赔偿金是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定,而该条文是针对用人单位与员工签订的劳动合同中违法约定试用期并已履行的情形,并非针对未签订劳动合同仅订立试用期合同的情形。因此,双方于2019年10月6日至2019年11月6日履行的是劳动合同期限,并非履行违法约定的试用期,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定。综上,伍某某主张违法约定试用期的赔偿金,缺乏法律依据，本院不予支持。”

但是，最高法院民一庭在《民事审判实务问答》（2021年7月版）一书中的观点为：如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

由此可知，最高法院民一庭是倾向于“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该口头约定的试用期应视为劳动合同期限，企业需要支付违法约定试用期赔偿金”的观点。

笔者觉得，劳动合同法对于试用期的规定，有两类，一类是管理性强制性规定，如：“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月“。另一类是效力性强制性规定，如：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限” 。

我们需要界定劳动合同法第八十三条规定” 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的“，是仅限于管理性强制性规定，还是管理性强制性规定和效力性强制性规定均包含。从” 由劳动行政部门责令改正”的规定可以看出，第八十三条的立法本意应该是仅限于管理性强制性规定。

故笔者赞同，双方签订了单独的试用协议，不属于劳动合同法第八十三条规定的违法约定试用期的情形，企业无需支付违法约定试用期赔偿金。

三、如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”

（一）法律规定。

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

（二）调岗的，能否再次约定试用期？

调岗，需要约定试用期，常见于两种情形：升职和横向调岗。通常，企业在这种情况下，想加设一段试用期，来考察劳动者在新的岗位是否能胜任。但是，按照前述法律规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，故企业显然是不能跟调岗的劳动者再次约定试用期。

（三） 重新入职的，能否再次约定试用期？

这个问题，涉及到如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，本质上是如何理解“同一”的含义？

司法实务中，大体有三种观点：

第一种观点认为，“同一”系指同一次、同一个、同一个，即同一次劳动关系下，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。因劳动者离职后重新入职的，非同一次劳动关系，故企业可以与劳动者再次约定试用期。

第二种观点认为，“同一”系指同一个、同一个，即同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。故劳动者离职后重新入职的，绝对不能再次约定试用期。

最高法院民一庭持这种观点。其在《民事审判实务问答》一书中写道：“对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定, 有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。”

第三种观点认为，“同一”系指同一岗位标准、同一个、同一个，即同一个岗位标准下，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。故劳动者离职后，重新入职的，如岗位标准发生了实质性的变化，比如：入职的岗位非原岗位或原岗位技术升级，这种情况下，应允许企业与劳动者约定试用期，对劳动者予以试用。但是，如岗位标准未发生实质性的变化，则不允许双方再次约定试用期。

笔者支持第三种观点，该观点更具有合理性。

（四）试用期未达法定最高限，劳动者未通过试用期考核，双方协商一致，是否可以延长试用期？

实践中，企业总会遇到这种情况，试用期快结束了，劳动者的工作表现差强人意，难以让企业下定决心留用。企业就把对劳动者的评价告知了劳动者，想多试用一段时间看看劳动者的工作表现有无改进，或者，劳动者为了获得继续留用的机会，主动提出希望多试用一段时间。故双方协商一致，决定延长试用期。企业的这种操作合法吗？

这个问题的核心是，这种操作，属于第二次约定试用期，还是属于双方协商一致变更劳动合同的试用期条款？

司法实务中，对此问题的看法，也是存在着分歧。

有些法院认为，即使双方协商一致延长试用期，本质上也属于第二次约定试用期，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，故操作不合法，属于违法约定试用期。

有些法院认为，如试用期未达到法定的最高限，在试用期到期前，双方协商一致，可以延长试用期，只要延长后的试用期也不能超过法定的最高限即可。这种操作，本质上属于双方协商一致变更劳动合同的试用期条款，操作是合法的。但是，如果试用期到期后，双方再协商一致延长试用期，本质上就属于第二次约定试用期，操作就是违法的。

因约定是一个从无到有，从0到1的过程：双方原没有试用期，对试用期限做了约定。而变更是从1到N的过程：双方已经约定试用期限了，对试用期限作出延长或者缩短的合意。本质上，双方协商一致延长试用期，是从1到N的过程，故应认定为变更，而不应看待成第二次约定。故笔者更赞同后一种法院的处理。

（五）在6个月内，劳动者未通过试用期考核，双方协商一致，是否可以延长试用期。

实践中，确实存在个别情况，劳动者在6个月的试用期内，试用不合格，没有通过试用期考核，企业拟不予转正，放弃录用。但是，劳动者还是希望企业再给其一段时间，比如2个月，其寄希望于在这最后的2个月内，可以做出佳绩，争取转正。企业也觉得招新人有成本，也愿意再给劳动者机会。故双方协商一致，又延长了2个月的试用期。企业的这种操作合法吗？

司法实务中，法院一致认为，因法律规定，试用期最长不得超过6个月。故在6个月内，劳动者未通过试用期考核，即使经双方协商一致，也不可以再次约定试用期，否则，即属于违法约定试用期的情形。

四、对“企业如何约定试用期”的一些想法

（一）针对调岗的情况。

基于调岗不能约定试用期，而企业对劳动者调岗后想约定试用期，是想通过试用期来考察劳动者是否胜任新岗位的工作。故笔者建议，这种情况下，企业可以跟劳动者签订《考察期协议》，如约定：“调岗后3个月为考察期，考察期的薪资是8000元/月，考察期通过的，薪资是10000元/月，考察期通不过的，劳动者调整到B岗位工作，该岗位的薪资是7000元/月。”双方签订的如上协议，并不违法，而且也可以达到考察劳动者是否胜任新岗位工作以及不胜任的情况下如何安置的目的。

（二）针对重新入职的情况。

基于重新入职能否约定试用期，在司法实务中，观点有分歧，而且，一旦认定为违法约定试用期的法律风险巨大。故笔者建议，这种情况下，企业可以更换一个主体（如B公司）与劳动者签订劳动合同，约定试用期，由企业与B公司一并对劳动者混同用工。

当前司法实务中，对于劳动关系的认定，是以劳动合同的签订情况作为判断标准，故会认定劳动者与B公司之间建立劳动关系，原企业与B公司因混同用工而承担连带责任。但是，这种情况下，因不符合同一用人单位与同一劳动者的条件，故并不属于违法约定试用期。

（三）针对试用期未达法定最高限，双方协商一致延长试用期的情况。

基于试用期未达法定最高限，双方协商一致延长试用期，司法实务中亦存在着被认定违法约定试用期的可能性。故笔者建议，企业应将试用期限的约定，用到上限，即原则上约定劳动合同期限3年、试用期限6个月。针对劳动者对试用期工资敏感性问题，企业可以把6个月的试用期工资，分成两个阶段，第一个阶段是原本计划执行的试用期间，该阶段的工资标准按试用期工资标准执行；第二个阶段是超出原本计划执行试用期限的期间，该阶段的工资标准按照100%的工资标准执行。而且，一旦在第一个阶段，企业对劳动者的试用结果是满意的，则企业可以执行提前结束试用。

（四）针对6个月内试用不合格，双方协商一致，还想试用的情况。

基于这种情况下，企业已不能延长试用期。故我们应探寻，双方拟延长试用期的目的是什么？企业如何操作才可以在不延长试用期的情况下，实现双方的目的。

劳动者的目的是：想在延长试用期（比如：2个月）的这段时期，以良好的表现争取转正，这段时期，其可以领取试用期工资。一旦其表现达不到企业的考核要求，则其同意在2个月后离开企业。

企业的目的是：如劳动者在这2个月内表现良好的，则予以转正。如表现不理想的，则双方解除劳动关系，企业无需支付经济补偿金。而且，该2个月执行试用期工资标准。

笔者觉得，我们可以做如下分析：

怎么样可以让劳动者在2个月后，如企业对其工作表现不满，其可以离开企业，而且，企业无需支付经济补偿金呢？我们可以想到，让劳动者在2个月后提出因个人原因离职则可以达到这个目的。但怎么避免劳动者在2个月后不同意提出离职的情形呢？当下要跟劳动者签订一份协议书，让其同意2个月后离职。

怎么样可以让非试用期的2个月执行试用期工资标准呢？只要双方同意签订协议书，变更工资标准即可。

通过上述分析，我们发现，企业可以通过与劳动者签订一份协议书的变通操作，既避免延长试用期，又可以达到双方的目的。该份协议书的主要内容应包括：“劳动者因个人原因提出离职，双方协商一致，离职时间是2个月后的某日；劳动者提出离职的意思表示不可撤销；如劳动者想提前离职的，应提前3天通知企业；离职前，企业欲留用劳动者的，可以通知劳动者解除本协议，劳动者同意解除的，则本协议解除，原劳动合同继续生效；该2个月的工资标准，按试用期工资标准执行等”。

（冼武杰律师毕业于中国政法大学，在人力资源、劳动法领域律师执业超过21年。当前担任广东律协第十二届劳动与社会保障法律专业委员会委员、深圳律协第十一届劳动法律专业委员会副主任、深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。曾被评为优秀兼职仲裁员、劳动与社会保障法律专业委员会优秀委员等荣誉称号。国际法律评级机构The Legal 500推荐为2022年、2023年的劳动与雇佣领域律师。）