末位淘汰不等同解除劳动合同

作者李建媚更新于：2020-08-18 14:29 55891

内容来自 2020-08-19 打卡话题

我们是一家电商企业，老板特别热衷于末位淘汰，这一制度已经延续使用6年了，每个部门都会在年末将绩效末位进行淘汰。可是随着人员的更替，末位淘汰制度越来越被员工所反感和抵制。每次在做绩效访谈时员工都会反映对这一制度非常恐惧，如果员工有预感自己处于部门末位就会选择混日子等企业解除合同。可是末位淘汰却又被很多大企业运用，例如阿里巴巴、华为等。所以末位淘汰制对于我们这种小企业来说真的好用吗？如果要使用末位淘汰究竟要考虑哪些因素才能做好？

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什么是“末位淘汰制”.根据绩效考核结果，韦尔奇把员工划分为三大类，然后严格地加以区别对待：这是一个动态、循环、变化的过程，没有人敢断言自己能永远留在最好的小团队当中，这就倒逼整个团队不得不自我审视、自我学习、自我提升。活力曲线把团队按照2：7：1的比例划分为A、B、C三类。
A类（明星员工）：TA们自身充满活力，富有责任心，战斗力，而且有能力带动团队的人。TA们能激活组织，人均产值高。主管的工作是发现TA们。
B类（活力员工）：组织里占比最大的群体，优缺点都比较明显。提高B类员工的水平，收益颇丰。主管的工作推动TA们进入A类队伍。
C类（落后员工）：不能胜任本职工作的人。TA们人均产值过低，同时影响团队效益。主管的工作是沟通到位安置到TA们调岗到其他岗位，或者请出团队。

杰克·韦尔奇灵活运用活力曲线，最大限度的保证了组织的活性：淘汰一部分，拔高一部分，更重要的是，通过频繁互动，促进员工的“化学反应”，从而让活力最大程度贯穿于2+7的范围。末位淘汰是用人单位为了增强企业竞争力而采用的一种优胜劣汰的激励方式，是先进的管理手段和制度创新，既有利于用人单位加强管理和提高效益，也有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力，在竞争性较强的销售类企业广泛应用。颇多好处的机制，是否合法的呢？这是BOSS及制定规则负责人该关注的焦点。

转载案例：

1．裁判书字号

重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初6151号民事判决书

2.案由：劳动合同纠纷

3.当事人

原告：彭勃

被告：重庆尚盟宏远实业有限公司

4.案情：

2014年3月10日，彭勃进入尚盟公司工作，任招商专员，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，彭勃月工资3500元，，提成按公司提成方案执行。尚盟公司为彭勃办理了社会保险。2016年2月17日，尚盟公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除了与彭勃的劳动关系，双方办理了工作交接，之后彭勃未再到尚盟公司工作，尚盟公司向彭勃支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月彭勃月平均工资为9924元。2016年3月9日，彭勃向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：尚盟公司支付其违法解除劳动合同赔偿金50009.48元。该委于同月16日出具编号为2016-358号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条第一款所规定的情形，彭勃仍起诉至法院。

5.案例焦点：尚盟公司解除与彭勃的劳动合同系合法解除还是违法解除。

6.法院裁判要点：重庆市渝中区人民法院经审理认为：彭勃与尚盟公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。其双方之间劳动关系存续期间为2014年3月10日至2016年2月17日。关于彭勃要求尚盟公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"本案中，尚盟公司以“末位淘汰”为由解除与彭勃的劳动关系，属上述法律规定的违法解除劳动合同，且双方劳动关系存续期间已满一年六个月不满两年，故尚盟公司应向彭勃支付两个月工资的违法解除劳动合同的赔偿金39696元(9924元/月x2个月x2倍)，扣除尚盟公司已支付的7000元，尚盟公司还应支付32696元。现彭勃请求超过该金额的部分，与本案查明的事实不符，法院依法不予支持。

判决：

一、尚盟公司在本判决生效后立即向彭勃支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元；

二、驳回彭勃的其他诉讼请求。

7.法院后语：这是一起典型的用人单位以“末位淘汰”为由与劳动者单方解除劳动合同的案例，这类案件体现的是企业管理权与劳动者劳动权之间的冲突。

对于用人单位以“末位淘汰”解除劳动合同是否合法，有以下两种观点：第一种观点认为，末位淘汰是用人单位为了增强企业竞争力而采用的一种优胜劣汰的激励方式，是先进的管理手段和制度创新，既有利于用人单位加强管理和提高效益，也有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力，在竞争性较强的销售类企业广泛应用，应当属于合法。第二种观点认为，只要有排名，就有人处于末位，所以用人单位直接以末位淘汰的形式与劳动者解除劳动合同，缺乏科学性，有损人格尊严，侵害了劳动者的劳动权益，不符合《劳动合同法》的规定，属于违法解除。

1.末位淘汰与违法解除

末位淘汰作为一种绩效考核管理制度，是指用人单位根据内部设定的评价标准对劳动者进行分类或排序的考核，并以下岗或辞退等形式淘汰排名末位的劳动者。

但从法律角度来理解，末位员工被“淘汰”并没有法律依据。从《劳动合同法》第三十九条的规定来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，即使用人单位在内部规章制度中规定了末位淘汰该规定也会因缺乏法律依据而无效。并且，“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第(二)项规定的“不能胜任”，不能胜任是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，但是即使所有人都胜任工作，也有人会排名末位，即使所有人都不胜任工作，也会有人排名第一，所以两者并不能直接画等号。由此可见，末位淘汰并不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形，若用人单位直接以劳动者在考核排名中居于末位等次而解除劳动合同。则不但解除劳动合同的行为无效，而且用人单位还要承担相应的法律责任。

2016年11月30日，最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中亦明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，尚盟公司以实行末位淘汰制为由解除与彭勃的劳动合同，符合上述规定的违法解除的情形，故尚盟公司理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

2.末位淘汰与合法解除

其实“末位淘汰”制度本身并不违法，也不是用人单位对考核排名末位的劳动者就无法解除劳动合同。根据《劳动合同法》规定，劳动合同解除的方式包括双方协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种形式，其中，涉及劳动者工作能力的用人单位单方解除的情形规定在该法的第三十九条第一项“在试用期证明不符合录用条件的”和第四十条第二项“劳动者不能胜任工作。经过培训者调整工作岗位，仍不能胜任工作的"。在现行法律框架下，讨论末位淘汰的合理性就是分析末位淘汰是否符合上述两项规定的解除情形。

首先，在试用期内，如果劳动者经考核不符合用人单位设定的录用条件，并且用人单位在招聘时已告知劳动者以末位淘汰形式判断是否符合录用条件，劳动者也明确知晓淘汰的考核标准，那么用人单位在试用期内以不符合录用条件为由辞退考核排名末位的劳动者即不违反法律规定。其次，试用期满后，用人单位如果以劳动者工作能力不足为由解除劳动合同必须同时满足三个条件，即举证证明劳动者不胜任本职工作、曾对劳动者进行培训或调岗、重新培训或经调岗后仍不能胜任，需要注意的是仅仅考核排名末位并不能直接被认定为不能胜任工作，用人单位还需要举证证明考核指标的合理依据以及劳动者不能胜任工作的具体事实。另外，用人单位以此为由解除劳动合同在程序上还需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资。

综上，末位并不意味着淘汰，末位淘汰与解除劳动合同并不等同，解除劳动合同必须符合法定的条件并遵循法定的程序。

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