用工100条｜第54条【劳动报酬（7）】

作者汪正楼律师 2021-07-02 08:20 36566

内容来自 2021-07-09 打卡话题观看本期直播

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第54条【劳动报酬（7）】

十、加班事实由谁来承担举证责任？
举证责任是指民事案件当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
总结起来就是“谁主张，谁举证”。
按以上原则，劳动者主张加班工资，是基于存在加班事实，劳动者应当就加班事实承担举证责任。
在“原劳动争议司法解释三”出台前，很多法院在审理加班工资纠纷时直接将加班事实的举证责任分配给用人单位，其实这样做违背了法律规定，也不符合举证逻辑。
劳动者认为有加班事实，这是一个积极事实，用人单位认为没有加班事实，这是一个消极事实，在法律没有特别规定的前提下，劳动者应当就积极事实进行举证，因为消极事实无法举证或不好举证。即便让用人单位提供考勤，也是证明存在加班，也是证明积极事实。
但完全将加班事实的举证责任推给劳动者也不合理，因为用人单位掌握着考勤等与加班事实直接相关的证据。
所以，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》依据以上条文进行了细化，第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

十一、原始考勤可以作为认定加班事实的依据吗？
考勤，顾名思义，就是考查出勤，是用人单位对员工上下班时间的记录，考勤不仅仅记录着工作时间，用人单位依据考勤制度对员工进行相应的处罚，体现了用人单位的劳动管理，为此，考勤也可以用来证明存在劳动关系。
加班事实的举证责任有了原则上的规定，但在实务中还是存在很多问题，比如用人单位提供了原始考勤，但通过原始考勤就能直接认定有加班事实吗？
未必。
比如，某工厂为员工在工厂内提供食宿，规定上班时间为9点至17点，员工早上7点去打卡，晚上22点打卡，原始考勤记录的时间为7点至22点，那能认定该员工上班15个小时，加班了7个小时吗？
还有很多单位的员工，下班了不工作，但也不走，打游戏、吹空调、看网剧等，最后走的时候打卡，下班之后的时间可以认定为加班吗？
总之，存在很多原始考勤记录的时间远远高于真实工作时间的情况。
从这个角度看，原始考勤并不能作为证明加班事实的证据，但在实务中如果用人单位没有其他证据证明原始考勤不能反映真实工作时间，而且记录的时间相差不大，法庭还是有可能依据原始考勤来认定加班事实，或者即便时间相差很大，但法庭也只是酌情扣除一些时间，总体上还是会认定一部分加班事实。
对于这种情况怎么办呢？
其实很好解决。
我们可以在劳动合同的工作时间中做出约定。
约定为：乙方（劳动者）因工作需要加班的，应办理申请手续，经甲方（用人单位）同意后方可加班，乙方原始考勤中未经审批同意的时间记录不属于加班。原始考勤不作为加班的依据，加班时间以加班申请单及最终的考勤统计为准。
该约定考虑了两个要点，一是加班申请，二是考勤统计。
当有加班申请的约定时，是否进行了申请就应当由劳动者举证（通常情况下劳动者举证不了）。
当约定了原始考勤不作为加班依据时，可以起到两个作用：
一是劳动者即便有原始考勤，也不能作为加班依据；
二是因为原始考勤不能作为加班依据，用人单位也没有举证原始考勤的责任了。
当然，原始考勤不作为加班依据，以考勤统计为准，此时用人单位就有提供考勤统计的责任。将考勤统计直接做在工资表当中，再结合加班基数的约定，计算出加班工资（可能与客观事实不符），员工签字，此时就可以解决加班事实的举证问题。
以上我们是在劳动合同中进行的约定，为什么不将其制定为规章制度呢？
因为制定规章制度的程序要求较高，直接约定可以避免规章制度因程序瑕疵而无效的问题。

总之，用人单位应当建立并完善考勤制度，针对不同岗位的工作性质设置科学合理的考勤方式，同时应当每月汇总考勤记录，交劳动者核对无误并以签字等有效方式确认后，存档备查。

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全部评论(25) 我参与的评论

18楼小魔魚

对考勤这块的方法有多掌握了一个

2021-07-09 18:16:48 回复赞(0)

18楼小昭111

打卡学习

2021-07-10 17:14:10 回复赞(0)

17楼海南马静

谢谢分享

2021-07-09 18:15:58 回复赞(0)

16楼 S_1332297820

不错，给老师点赞

2021-07-09 18:15:22 回复赞(0)

15楼 58229448

打卡

2021-07-09 18:14:40 回复赞(0)

14楼 joylam

打卡

2021-07-09 18:13:51 回复赞(0)

13楼千夏999

个人认为，原始考勤记录不能在实际工作中直接表现加班事实。在劳动争议中，本着谁主张谁提供证据的原则，员工要求加班工资且提供原始考勤作为证据，企业主张没有事实加班，不核算工资，则也需要提供有力证据。工作场所监控视频录像可以作为佐证，但是，如果可以在管理上规范加班申请，增加加班的流程性管理，也是可以作为证据提供。文中提到的合同约定加班核准方式值得思考借鉴。

2021-07-09 18:03:17 回复赞(1)