用工100条｜第85条【劳动者解除6】

作者汪正楼律师 2022-06-06 10:02 23108

内容来自 2022-06-10 打卡话题观看本期直播

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摘要：十、即时解除需要提前三十日通知用人单位吗？十一、用人单位客观上存在第三十八条情形，但劳动者并未以该理由辞职或事后再提出，能否获得经济补偿？十二、有培训服务期协议，劳动者即时解除需要支付违约金吗？

第85条【劳动者单方面解除（6）】

十、即时解除需要提前三十日通知用人单位吗？

《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方面解除劳动合同的情形有两个条款，第一款罗列的六种情形可以归为一类，第二款归为另一类，规定为：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

我们可以注意到，虽然两款都是用人单位存在过错，但过错的程度不一样，第一款的情形相对第二款比较轻微，第二款规定的以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动和违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的行为是属于非常恶劣的行为，对于劳动者的损害也更为严重。所以，法律明确规定此时劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。

对于第一款规定的六种情形，法律并没有规定可以立即解除劳动合同，因为还是属于劳动者提出解除劳动合同，所以还是要按照第三十七条的规定提前三十日或三日通知用人单位。

当然，在实务中出现第三十八条第一款的情形，劳动者一般不会按第三十七条的要求提前通知，而是发了通知以后立即离职。此时，虽然也可能会给用人单位造成损失，用人单位可以要求其赔偿损失，但一般情况下用人单位很难举证。

十一、用人单位客观上存在第三十八条情形，但劳动者并未以该理由辞职或事后再提出，能否获得经济补偿？

很多劳动者不懂劳动法，在辞职时用人单位虽然在客观上存在第三十八条规定的情形，但并没有以此为理由辞职，再想主张经济补偿并无可能。

《劳动合同法》第四十六条规定的“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位要支付经济补偿。

这里描述的非常明确，解除的原因是用人单位存在第三十八条的情形。如果用人单位客观上有这些情形，但劳动者解除时已明确是其他理由，就不能获得经济补偿。

有劳动者认为，当时自己不懂法律，事后能否再以第三十八条作为理由提出解除。

我们认为不能。

因为，当劳动者的解除通知到达用人单位时，这个辞职的行为已经完成，解除通知已经发生法律效力。

解除权是形成权，通知到达即生效（法律理论不解释，自行搜索“形成权”）。

有劳动者认为，用人单位欺骗写辞职报告，或以不发工资、不报销费用等方式逼迫辞职，辞职报告应当无效或可撤销。

我们认为这些理由也不能成立。