推荐海宇说法丨如何管理招聘过程中的法律风险？

作者老段讲劳动法更新于：2017-08-23 17:47 3897

作者：段海宇广东瀛尊律师事务所

“随着毕业季的来临，企业也将迎来一年一度的校招新员工入职潮。为了大家少陷入一些陷阱，这里附文一篇，以供参考。

一、招聘启事要慎重

【案例】

李先生为某公司营销总监，该公司与其签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除劳动合同，原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此，李先生申请劳动仲裁，结果公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没书面告知李先生该职务的工作内容以及岗位要求。公司无法证明其不符合录用条件。

【分析】

用人单位很多认为可以随意解雇试用期员工。其实并不然，在我国的《劳动法》、《劳动合同法》中，对试用期解除劳动合同都作了明确的限定，例如《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这里的关键点就在于“被证明”以及“录用条件”两个方面，这正是用人单位容易忽略的地方。本案中，李先生没有达到季度营销目标，如果该公司在招聘广告、劳动合同、入职登记表或者岗位说明书中将季度营销目标明确为录用条件，那么败诉的就不是公司了。

除此之外，招聘启事中，用人单位还需要注意以下事项：

第一、不得还有歧视性内容。《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，用人单位就业歧视时，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，劳动者可以向法院提起诉讼，要求赔偿。

第二、不得虚假承诺。根据《就业服务和管理规定》第六十七条等规定，用人单位提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

二、员工背景调查中的陷阱及其防范

因为用人单位在招人时普遍倾向有工作经历的学生，但是学生哪有什么工作经历？于是，造假就应运而生了。例如明明没有担任学生会主席说自己担任过学生会主席，这种情况在校园招聘中市场发生，对此，如果预防呢？除了消除不必要的高要求逼迫学生造假之外，如果确实必要，则应当做好背景调查，调查内容一般包括年龄、学历、经历等，如果招聘人数很多，无法一一核实，则至少应当为之后的背景调查做好准备，留一手。例如要求学生在入职登记表中对其提供的证件、证明、文书等提供原件核对，并签名确认，无法提供原件的，要求劳动者在复印件上签署“与原件一致”并签名确认。还可以要求劳动者作出类似声明：如本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿，并由用人单位保留声明原件。

三、员工体检须先行

实践中，有些用人单位在员工入职之后才对员工进行体检，发生不符合要求的，再行辞退。这是有风险的！因为，入职之后，则双方之间已经建立劳动关系，用人单位辞职必须符合法律规定，否则构成违法解除劳动合同，将面临支付赔偿金或继续履行劳动合同的法律风险。

那么，如何预防呢？在不违反法律禁止性规定的前提下，用人单位应当结合单位自身生产经营、工作岗位，在录用员工之前就拟录用员工进行全面系统的体检，最大限度地发现一些潜在的、隐形的病因，而不能将体检放到录用之后进行。

四、发放录用通知书须谨慎

录用通知是用人单位向拟录用人员发出的要约，只要拟录用人员接受该录用通知，则双方之间的劳动合同关系已经成立（注意：劳动合同关系不等于劳动关系，前者在双方达成聘用的意思表示一致即成立，后者在用工之日建立），用人单位兹后撤销录用的，要承担违约责任，例如赔偿差旅费、食宿费和误工费等。

如何预防呢？建议如下：

1、用人单位要慎重发送录取通知书。在发送之前，应当完成录用前的所有审查手续例如身份证、学历证、上岗证的审核，工作经历的背景调查、体检等，确定其符合录用条件才能发送。一旦发送，也要讲究诚信，与劳动者及时签订劳动合同。如果要撤回或撤销录用通知书，一定要符合法律的规定条件。

2、一旦不符合撤回或撤销的条件，而用人单位又想违约不再录用劳动者，这时用人单位最好与劳动者协商解决纠纷，不要闹上法庭。

3、录用通知书并非录用环节必须文件，能不发则不发。建议通过电话方式请应聘者来签订合同。但是，相对于重要岗位，为表示单位的重视和诚信，有必要发放录用通知书。

4、应在录用通知中明确应聘者应予承诺入职的期限。如收到录用通知书的应聘者不能按期书面确认，公司有权取消此职位或另招新人。

5、录用通知书最好明确失效条件。如：“应聘者未在通知书规定的时间内入职，本录用通知作废。”“双方签订劳动合同后，本录用通知住失效。”

6、在录用通知中明确约定应聘者违反约定不与用人单位成立劳动关系应当承担的违约责任。

7、体检合格之后再发出录用通知。避免涉嫌就业歧视。

8、录用通知书不能代替劳动合同。因此，单位一旦录用员工，应尽快和员工签订书面劳动合同，用劳动合同规范双方的权利义务，以避免承担不利的法律后果。同时约定清楚录用通知书与劳动合同内容冲突的选择适用。

五、签订劳动合同陷阱多

在实践中，本人发现大多数单位使用的劳动合同都是当地人力资源和社会保障局制定的范本，这样的范本合法性自然不成问题，但是从企业角度而言，还是存在很多法律风险漏洞的，做得好不如谈的好，谈的好不如写的好，劳动合同法律风险管理是劳资法律风险管理的基础，笔者根据常年劳资法律风险管理经验，在此对企业劳动合同订立过程中存在的20个坑，例如员工不分类、劳动合同期限一刀切、劳动合同期限和岗位期限不分、工资条款简单化、社保条款简单化、没有法律文书送达条款等等，限于篇幅，此处不便详谈，有兴趣的朋友请看本专栏《劳动合同订立中的20个坑—如何打造完美的劳动合同》

六、员工提出离职，但原单位不放人的情况，应该如何应对？

21世纪什么最珍贵？人才！因此，现在用人单位对人才的拼抢很激烈。实践中，有时候，员工提出离职，但是单位就是不放人，这时新单位如何处理呢？

实际上并不难，根据法律规定，劳动者辞职无须单位批准，试用期满后，员工只需提前三十天书面通知单位解除劳动合同即可，三十天期满，双方之间的劳动关系自然解除，无法原单位审批同意，原单位还必须办理离职手续，否则也是违法的。新单位只要协助拟聘用人员办理好这些手续并留下证据即可。但是，要告诫新单位的是，千万不能心急，必须等待三十天期满才能与拟聘用人员建立劳动关系，否则，原单位可能要求新单位和该员工承担连带责任。

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