不胜任工作解除合同虽难，但有办法！

    （本文要感谢bobo小四，2016年年底，她提议我写一篇年度绩效考核结果法律应用的文章。

    我对绩效考核超级陌生，本文写得相当痛苦，终于，憋了一个晚上，我整出这么篇东东来。刚好打卡的这个案例，在本文中提到了怎么去处理，所以，我很愉快地一文多用了，哈哈~当然，打卡这篇文，略有修改，增添了一点新的内容）

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   有律所对全国2015年因不能胜任工作而解除劳动合同的判例进行了检索，从统计数据结果来看，全国法院因不能胜任工作而解除劳动合同认定违法的判例比例是95.9%。这个数据凸显了在司法实务中，单位以员工不胜任工作为由解除劳动合同，操作难，难以上青天啊！（其实现在上青天一点都不难，biubiu，神舟十一号一下子就上青天去了，^_^）

    为什么不能胜任工作解除劳动合同操作难呢？

    这其中，单位没有有效的证据证明员工不能胜任工作，占了非常大的一个比重。

    为什么会出现单位难以证明员工不能胜任工作呢？

    这其中一个原因：应该是在人力资源领域和在劳动法领域，二者对于不能胜任工作的判断标准并不一致。

    比如：在人力资源领域，我们说员工不能胜任工作，通常是用胜任力素质模型来协助判断，这不仅仅是知识和技能等专业能力方面的胜任力，还包括了动机、特质、自我形象、态度或价值观等方面的胜任力。特别是对后者，企业往往缺乏客观的衡量标准，由企业主观判定，这就使得企业认定员工不胜任工作具有一定的“自主性”、“单方性”和“随意性”。

    但在劳动法领域，要认定员工不能胜任工作，一定不能是企业可以随意地做评判的，它需要企业有数据或事例或员工签字确认的相关工作表单、考核表单等予以支撑。

    案例：2013年10月1日，李某入职某公司担任业务部经理，月薪10000元。2014年7月5日，公司认为李某不能胜任业务部经理职务，向全公司公告，将李某调整为业务部普通员工，月薪4000元。李某不服，申请劳动仲裁，要求撤销某公司的调岗降薪决定，双方继续履行原合同。

    裁决结果：某公司认定李某不胜任工作，依据的是某公司单方面出具的由业务部总监所作的《绩效考核表》，但李某不确认考核表的真实性，认为是某公司自行制作的，其不知道绩效考核这回事情。某公司也未提供其他证据证明其对李某进行绩效考核的具体情况，故对《绩效考核表》不予采信。综上，某公司认定李某不胜任工作没有事实依据，仲裁委不予采信，遂裁决撤销某公司的调岗降薪决定，双方继续按原合同约定的岗位和薪资履行。

    风险提示：绩效考核仅凭领导的个人主观评价，无法体现客观公正，很难得到裁判机构的认可。

    那么，在人力资源管理实务中，企业应如何操作，才能使得其所认定的不胜任工作能得到法律的支持呢？

    一、企业需要有合法有效的绩效考核制度。

    1、绩效考核制度要依民主程序制定，并且需要公示或告知劳动者。

    文件范本：《员工代表部门推荐表》、《员工代表大会签到表》、《绩效考核制度讨论会议纪要》、《绩效考核制度通过会议纪要》、《绩效考核制度培训签到表》等。

    2、绩效考核制度要设计好绩效考核的全流程，从开始的设定目标到最后的绩效改进，要求做到公开、公平、公正、合理。比如：员工首先根据公司的运营计划或查看上级的工作目标，起草个人工作目标，上级和员工共同修改个人工作目标并确认；在工作过程中，上级发现员工的工作存在问题的，给予员工工作改进建议，并跟员工共同制定工作改进计划及确认；绩效考核结果要发给员工并让员工签收；员工绩效考核不合格的，通知员工参加绩效改进计划，在绩效改进计划实施完毕后，对员工的绩效改进计划给予评价并让员工签收等

    文件范本：《周、月工作计划表》、《工作进展周回顾表》、《工作改进建议表》、《工作改进计划表》、 《工作进展月回顾表》、《绩效考核评估表》、《绩效改进计划通知书》、《绩效改进计划》、《绩效改进计划评价表》等。

    3、要明确绩效考核的法律意义，不要仅出具相应的绩效考核评价结果，比如：A、B、C、D或95分、85分、70分、60分等。一定要将相应的绩效考核评价结果跟绩效考核的法律意义挂钩，明确何绩效考核评价结果为不胜任工作，否则，会出现绩效考核评价结果为D，但不能证明D为不胜任工作的情形。----本案例也存在这个问题，绩效考核58分为不合格，那不合格是否就是不胜任工作呢，这个未明确。

    二、在入职环节：

    要跟员工确认《岗位职责说明书》，须知道，员工的《岗位职责说明书》是企业绩效考核的基础。

    三、在绩效考核环节：

    1、绩效任务目标的设定要具有合理性。比如：不能设定天方夜谭、根本不可能完成的任务目标，所设定的任务目标要求是同岗位的其他劳动者可以完成的；设定的任务目标要与岗位职责是相关的；设定的任务目标要跟薪酬水平有一定的相当性，不能差距甚远等等。

    2、绩效任务目标客观上最好能够量化。比如，对于销售员，规定一个月的销售任务和回款额是多少金额，这样子就是客观上可以量化的一个指标。如果客观上不能量化的指标，则尽可能在主观上也量化它或使之可以行为化，比如：行政岗位，可以用其他部门对行政部门服务的投诉次数以及企业各阶层的员工的评价来进行衡量。

    3、绩效考核期间要合理。评判一个员工是否胜任工作，应该以一定期间内的工作表现作为判断依据，这个考核期间一定要合理，如果太短的，比如：某一个月的绩效考核结果不合格，也有很大的可能性会被司法机关认为属于偶发性的不良工作绩效，不足以认定员工为不胜任工作。一般说来，这个考核期间3个月以上为合适的。

    4、收集保管相关素材。比如：上级与员工之间有关工作过程、工作失误等进行沟通的往来邮件；员工提交的工作改进计划等。

    5、绩效考核结果尽量要让员工签字确认。但是，实务中，绩效考核结果之所以难以被司法机关所采信，主要就是当员工看到绩效考核结果对其不利时，其不愿意在绩效考核评估表上签字，这样子对于企业来说，也会存在着一定的法律风险。这种情况下，企业可以在绩效考核制度中规定：员工需要对绩效考核结果进行签字确认，如果员工不签字的，企业可以张贴公告公布绩效考核结果，员工如果有异议的，可以在三个工作日内提交书面的申辩意见，逾期不提交申辩意见的，则视为员工对绩效考核结果的确认。这种做法，一定程度上，绩效考核结果也可以获得司法机构的采信。----这个就是本篇打卡的答案。

    四、在培训环节：

    1、培训的内容要具有针对性，要根据员工在绩效考核中不如意的地方进行培训。另外，企业应该向员工发出培训的书面通 知、写明培训的内容是不胜任工作的培训；在培训中应该有培训签到表，也记载清楚培训的主题是不胜任工作的培训；培训结束后有培训效果反馈表等等，这些书面文件，都要求员工予以签字。

    小技巧：如果遇到不愿意签字的员工，那可以灵活一些处理，比如：培训签到表先不要写培训主题，让员工先签字确认其签到参加培训了，可以沟通说，这个作为考勤的依据，基本上员工都会签字的，完了自己再把培训主题写上。

    2、培训期间的工资如何发放应该事先约定清楚。不胜任培训，有的是在岗培训，此时，员工仍然从事本职工作，公司需按原工资标准予以发放员工工资。但有的是离岗培训，此时，员工不再从事本职工作，员工的工资跟在职员工有所区别，也是正常。但为了避免争议，最好事先在劳动合同中约定清楚培训的形式和培训期间的工资标准，这样子，可以使得培训有章可循。

    五、在调岗环节：

     1、司法实务中惯常认为，当员工不胜任工作时，企业可单方面对员工予以调岗，无需征得员工同意。只是企业调整后的岗位要具有合理性，比如：财务经理不胜任工作，企业把他调整为技术类的工作，则因财务经理的工作技能不足以胜任技术类的工作，会被认定为调岗不合理。此外，调岗的时候，应向员工发出调岗通知书，调岗通知书中要明确调岗的事由为不胜任工作，并让员工签收，那么，一定程度上也可以佐证员工不胜任工作的事实。

    2、不胜任工作调岗，能否调薪？不胜任工作调岗，员工拒绝接受应如何处理？我建议，可以在劳动合同中事前约定清楚起来，这样，实务中被支持的概率就很大。比如：“乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到__________岗位(或下一级别的工作岗位)上工作，乙方的月工资标准按________元执行（或按原工资标准下调15%执行），乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反公司规章制度，甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”

    以上这些环节，当企业都能做到的话，东方不亮西方亮，总有一个点是可以证明员工不胜任工作的。

    六、程序上：

    员工不胜任工作，企业不能直接解除合同，一定要经过培训或调岗后，仍不能胜任工作的，此时，企业解除劳动合同才是合法的。此外，还要注意通知工会的环节。

    七、经济补偿金：

    有些HR以为，员工因不胜任工作被解除劳动合同，企业无需支付经济补偿金。这个实际上是一种认识误区，按照法律规定，企业适用不胜任工作条款解雇员工时，企业仍需按照员工在企业的工作年限支付经济补偿金，如果未提前三十天进行书面通知的，还需加付一个月的代通知金（+1）

    (企业：命苦，你特马地逗我吧，补偿金，这个没有吧？

    员工：这个可以有！

    企业：这个可以没有。

    员工：这个真的有！）

    小建议：如果企业不想支付经济补偿金的，那千万别以不胜任工作为由辞退劳动者。实际上，当劳动者不胜任工作的情况下，我们按照第五条第2点的操作，通知劳动者，单位准备调岗降薪。同时，我们积极跟劳动者沟通，劝其辞职。不少情况下，劳动者自己会主动辞职的。那么，这种情况下单位是不需要支付经济补偿金的。

    如果劳动者不愿意辞职的，那我们就调岗降薪，这种情况下，劳动者不服从的，我们则以不服从合理的岗位调整为由，严重违反单位规章制度，予以解雇处理。这种情况下，单位也是不需要支付经济补偿金的。

    如果调岗降薪，劳动者服从的，那么劳动者只要在新岗位上是能胜任工作的，单位也没有什么好埋怨的了。如果劳动者在新岗位也不好好干，再次不胜任工作的，那我们就可以第二次对劳动者调岗降薪，这时，估计不用你劝离了，劳动者自己都会展现出“仰天大笑出门去，我辈岂是蓬蒿人”的英雄气概来的~，这种情况下，单位仍然不用给经济补偿金。

    （劳动者：仰天大笑出门去，我辈岂是蓬蒿人。

    妖王大人：说人话~~

    劳动者：老子不干了！）

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