如何应对高管加班费风险？

作者汪正楼律师 2020-08-27 13:54 56237

内容来自 2020-08-28 打卡话题

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劳动者高于正常工作时间工作的，应当支付加班工资，但高级管理人员工资较高，工作时间不好统计，严格按标准支付加班工资似乎也不合理。

对此，有什么办法呢？

本文结合案例分析以下几个问题：

｜我国有哪几种工时制度？

｜各工时制度加班工资如何支付？

｜各工时制度适用哪些人员？

｜如何防范高管加班工资风险？

【案例】

案例来源：扬州市中级人民法院（2020）苏10民终830号民事判决书

说明：与主题无关的内容予以省略

案情简介

1999年1月，路某入职汇银公司。2009年6月29日双方签订无固定期限劳动合同，约定路某从事管理工作，采用不定时工作制。

2010年9月9日，汇银公司工会委员会召开会议讨论通过了汇银集团管理制度的细则，路某系参会人员之一，并签字同意上述公司制度。汇银公司向人社部门申请特殊工时批复，获得人社局不定时工作制批复，路某的职务为副总经理。

路某提起劳动仲裁，要求汇银公司支付其20年加班工资5020102.62元，之后向法院提起诉讼。

法院认为

劳动者的工作时间应当按照法律规定执行。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的规定。

本案中，路某作为汇银公司的副总经理，其岗位实行不定时工作制，且经劳动行政部门批准，而不定时工作制系采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作的形式，无法按正常工作时间衡量。

因路某的工作性质和工作特点及职责范围的关系，路某主张休息日、节假日的加班工资，依据不足。故对其提出汇银公司应支付其加班工资的诉讼请求，不予支持。

【分析】

一、我国有哪几种工时制度

《劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。国务院《关于职工工作时间的规定》第3条将44小时更改为40小时。

《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第36条、38条的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第3条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

综上，我国现行的工时制度有三种：标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。

二、各工时制度加班工资如何支付？适用哪些人员？

1、标准工时制

标准工时制度是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。标准工时制是标准和基础，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准。

按《劳动法》第44条和《工资支付暂行规定》第13条第1款规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

2、不定时工作制

不定时工作制是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。

《工资支付暂行规定》第13条第4款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

这里的上述规定是指第13条第1款的规定，依此规定可以看出，实行不定时工作制的可以不支付加班工资，但具体到各地的规定又有所区别。

延时加班和休息日加班都不用支付加班工资，区别在法定节假日。

江苏、广东、北京、天津、山东、辽宁、安徽、江西、吉林等法定节假日不用支付加班工资。上海、湖南等需要支付加班工资。

有些城市的规定与省里的规定也不一致，请注意各地具体规定。

那么，既然不定时工作制不用支付加班工资，可以节省用工成本，是不是所有人员都可以适用不定时工作制呢？

并不是，法律对适用人员有严格限制。

以下人员可以实行不定时工作制：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

3、综合计算工时工作制

综合计算工时工作制是指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

《工资支付暂行规定》第13条第3款规定，超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

按此规定，综合计算工时工作制是以标准工时制为基础，将某个时间段内的工作时间综合计算，超过部分按延时加班计算，法定节假日仍然要支付加班工资。

以下人员可以实行综合计算工时工作制：

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

三、如何防范高管加班工资风险？

实务中，加班工资纠纷经常发生，尤其作为高薪人员的高管，如果支持其加班工资的诉求，用人单位在没有进行统筹设计的情况下，会付出较高的用工成本。

用人单位可以采取以下几个措施，降低高管人员的加班工资风险。

1、高管人员申请不定时工作制

通过以上分析可以看出，高管属于可以实行不定时工作制的人员，实行不定时工作制人员不用支付加班工资。按《劳动法》第39条的规定，实行不定时工作制需要经劳动行政部门审批。

因此，防范高管加班工资风险的最好办法是申请不定时工作制。

2、在劳动合同中明确约定不定时工作制

实行不定时工作制是高管加班工资风险最好的应对办法，但很多用人单位因为种种原因并没有申请不定时工作制。

对于普通劳动者而言，如果没有经过劳动行政部门不定时工作制审批，即便劳动合同中约定为不定时工作制，法院通常也会认为是无效约定，但对于高管各地司法实务有不同认定。

比如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第8条规定，高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

因各地司法实务做法不同，该办法虽然不保险，但至少也是一种补救的办法。

3、对加班工资的基数进行明确约定

对于加班工资以什么基数进行计算，各地规定不同。

如果地方规定可以对加班基数进行约定，要充分利用这一规定，将加班工资的计算基数约定成当地最低工资标准。

高管大多实行年薪制，工资数额较高，在其工资中划出一块作为加班工资，且以约定基数进行计算，这样即可避免加班工资的问题。

4、明确年薪中包含了加班工资

高管作为管理人员，其年薪较高，工作时间不好掌握，从合理性的角度，可以约定在其年薪中已经包含了相应的加班工资。

这样的做法受地方司法实务和个案特殊情况的影响较大，不保险，但至少也是一种补救的办法。

5、对高管范围进行明确界定

使用以上各种方法的前提都是该劳动者为高管，如果不同法律规定的高管，即便采用了以上方法也没有用。

《公司法》第216条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

这里要注意的是经理、副经理、财务负责人和上市公司董事会秘书是法定的高管，其他高管人员可以由公司章程进行规定。