HR要懂法，不懂法切记随意提供建议

HR要懂法，不懂法切记随意提供建议

笔者有幸作为一名竞赛选手，参加江苏省第四届仲裁员、调解员技能大赛，在参赛前，笔者参加了比赛集训，参与了仲裁庭庭审旁听，参与了实际案例的调解过程。笔者就借今天的案例内容以及笔者碰到的一些实际案例，与大家分享一下HR懂法的必要性，如果HR不懂法的话，切记随意给公司领导提供管理建议。

这个案例，看似简单，因为案例中没有更多的信息量告知大家。现在笔者根据国家有关法律、法规的规定，将此案例剖析一下，各位正在阅读此文的HR伙伴、员工关系主管、法务工作者或者公司老板，可以更好地了解碰到此类问题应该如何处理。

笔者先和大家分享一下在比赛集训期间碰到的一个实际案例，案例的主角是扬州某食品有限公司，因为根据公司发展需要，组织架构进行调整，岗位进行裁撤合并，需要辞退某女性员工。这个公司的主营业务，作为消费者基本上大家都有涉及过，什么意思呢？就是大家都使用过该集团生产的食品，出于保护公司需要，笔者就不便透露更多信息了，请大家谅解。

该女员工今年44岁，在扬州某食品有限公司工作19年，从2002年开始工作至今（工作地点非扬州市，是江苏其它省辖市，属于办事处性质），公司因为组织架构调整，将此女员工岗位裁撤。笔者说此案例的争议焦点：（1）公司解除劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第40条【公司文书原文未写依据第几款，第40条三款内容：医疗期、不胜任、客观情形解除】，这个从该公司出具的文书中获悉（辞退程序也经过工会程序，文书原件笔者都看过），支付经济补偿金19个月工资，大约12万元左右；（2）劳动者主张公司违法解除劳动合同，需要支付赔偿金25万元左右。

如果你是该公司的HR经理或者法务专员，该依据哪个法律条文解除劳动合同？如果你是这个女员工，主张支付赔偿金25万元，会得到仲裁委员会支持吗？欢迎大家在评论区留言分享自己的观点。

在分析打卡话题之前，先跟大家解释一下，患病医疗期和工伤治疗期属于两个不同的概念。医疗期的概念一定是适用患病治疗或者非因工负伤治疗，而工伤治疗仅在工伤情形下适用。因此，大家在其它途径看到有关医疗期和工伤医疗的，都是去医院治疗，但肯定不是同一个概念。为了防止大家混淆，所以先解释一番。

大家不要误以为本期案例中的小王只享受“3个月医疗期”的概念，如果这么理解，正好证明你“HR要懂法，不懂法切记随意提供建议”的观点。

首先，小王入职公司刚好2个月，说明小王是一个新员工，还处于试用期。前文已经描述：“案例中没有更多的信息量告知大家”，笔者对现实中可能存在的情形，作出假设和列举。

（1）假设公司与小王签订的劳动合同是3个月-1年的（不满1年），试用期不得超过1个月。案例中的小王已经入职2个月了，可以理解为小王已经超过法定试用期，多出来的1个月试用期属于违法约定。根据劳动合同法的规定，违法约定试用期的，用人单位应当向员工支付赔偿金。赔偿金标准按照转正后的的工资支付1个月，同时第二个月试用期需要补足差额工资，即转正工资—试用期工资，假设转正后满月工资是2500元，试用期是2000元，那么要补足2500-2000=500元。

可能很多HR伙伴们觉得笔者上面这个分析不客观，假设不成立，案例中虽然表示员工小王还没转正，问我们HR该怎么办？案例中描述的情形，就不代表公司的做法是合理、合法的。因为员工小王不懂劳动法，在现实工作中，又有多少员工和老板真正懂得劳动法的博大精深呢？

（2）假设公司与小王签订的劳动合同是1年（满1年）-3年的（不满3年），试用期不得超过2个月。案例中的小王已经入职2个月了，可以理解为小王已经超过法定试用期，即可以理解为小王已经正式转正。小王有没有写转正申请，不影响他正式转正，因为试用期期限是法定期限，瞬时超过了，是用人单位自己的责任，与劳动者无关。

如果此合同期限情况下，用人单位和小王约定的试用期超过2个月的，多出来的N个月试用期属于违法约定。根据劳动合同法的规定，违法约定试用期的，用人单位应当向员工支付赔偿金。赔偿金标准按照转正后的的工资支付N个月（2500元×N），同时Ｎ个月试用期需要补足差额工资，即转正工资—试用期工资，假设转正后满月工资是2500元，试用期是2000元，那么要补足（2500-2000=500）×Ｎ元。

上述多出来的N个月试用期赔偿金是按照实际已经履行的期限计算，比如多约定3个月试用期，但实际已经履行了2个月，那么就按照2个月支付赔偿金（2500元×2）；如果实际已经履行了1.5个月，那么就按照1.5个月支付赔偿金（2500元×1.5），以此类推。

（3）假设公司与小王签订的劳动合同是3年以上（满3年）或者签订无固定期限劳动合同的，试用期不得超过6个月。笔者这里姑且现将试用期理解为6个月，案例中“眼看试用期即将到期”，可以理解为即将达到6个月试用期，可以证明小王在医院里住院治疗了3个月时间，即3个月的工伤治疗期（3个月的工伤治疗期≠患病医疗期3个月）。

其次，如果小王试用期是约定6个月，那么在试用期内解除劳动关系的，应该以“试用期内不符合录用条件”为由解除。案例中“领导询问能否以试用期无法转正为由解除劳动合同”？如果按照领导的理由解除，属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除后果。

如果小王试用期的约定，由于公司HR不懂法，人为地将试用期约定错了，根据上述试用期期限的描述，小王已经自动转正 ，已经属于正式员工，正式员工解除必须符合《劳动合同法》第36条（协商一致解除）、第40条（医疗期、不胜任、客观情形解除）、第42条（不得依据40条、41条解除）、第43条（事先将理由通知工会）的规定。如果不符合上述规定，用人单位解除劳动合同就是违法解除。

第三，如果用人单位在试用期内，没有给小王缴纳社会保险的，小王因为工伤原因解除劳动关系的，所有工伤待遇损失由用人单位承担（比如工伤一次性伤残补助金、工伤一次性医疗补助金、工伤一次性就业补助金），请用人单位HR抓紧时间去社保机构补缴社保，并补缴一定的滞纳金。如果用人单位已经缴纳社会保险，用人单位要承担工伤一次性就业补助金。

第四，小王在工伤期间，用人单位必须依法申报工伤，并去劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级。如果小王通过鉴定，没有工伤等级的（工伤伤残1-10级），解除劳动关系时，不享受工伤一次性伤残补助金、工伤一次性医疗补助金、工伤一次性就业补助金，因为这些工伤待遇都是依靠工伤伤残等级支付的。

第五，小王在工伤期间，根据《工伤保险条例》等有关规定，小王享受“停工留薪”待遇，按照小王处于试用期规定，小王住院治疗期间（不上班，视为正常出勤），最低也要享受试用期的工资待遇（即停工留薪）。

第六，如果用人单位解除劳动合同，且未缴纳社会保险，造成小王失业的，失业损失应该由用人单位承担。如果已经缴纳社会保险，用人单位依法给予小王办理失业金手续。

根据上述1-6的分析，笔者来回答本期案例的遗留问题：

（1）试用期发生了工伤能否解除劳动合同？不可以解除劳动合同。

法律依据《劳动合同法》第42条第（二）规定：“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，以及《工伤保险条例》的相关规定。很多伙伴们可能会问，《劳动合同法》第42条第（二）规定应该是转正后的员工吧？这个理解是错误的，这个法条的规定是劳动合同期限内（试用期包含在劳动合同期限内）。

根据《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项（医疗期）、第二项（不胜任）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。该21条内容，并没有将工伤情形列举进去，因此工伤解除劳动合同，属于不得解除情形。

即便是小王还处于最高试用期6个月以内（即案例中描述的“眼看试用期即将到期”），用人单位只能以《劳动合同法》第39条第（一）项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除劳动关系。在此解除情形下，用人单位要证明录用条件已经告知小王，其次录用条件内容要符合法律法规规定。

如果录用条件有约定出现疾病或者工伤等内容的，属于违法约定录用条件，属于无效条件。如果录用条件中没有约定出现“工伤”等方面的内容，以录用条件解除劳动合同，也属于违法解除。

（2）因工伤导致试用期无法考核是否可以推迟转正？不可以将试用期延长。

把试用期延长期限超过合同约定期限，比如约定3个月试用期，延长试用期3个月，就属于违法行为。如果试用期就是约定的6个月，更不能再延长试用期1个月-6个月不等。如果劳动合同中没有约定出现疾病或工伤影响试用期考核的条款，试用期不会因为员工工伤或者疾病就停止，到了时间就会变成自动转正式员工了。

（3）面对这种员工公司最好处理方法是什么？

A、用人单位与劳动者签订劳动合同（试用期）中止协议。如果是江苏省的HR伙伴，大家可以参照《江苏省劳动合同条例》第30条规定“经双方当事人协商一致的，劳动合同可以中止”，劳动合同中止期间，试用期也可以中止履行。

这里也给江苏省的HR伙伴们提个醒，可能很多HR伙伴们会说，《江苏省劳动合同条例》第15条不就是规定试用期可以中止的吗？大家不要看错了，第15条是指“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的”，而不是“工伤”。

B、签订中止协议，劳动者在用人单位的工作年限可以不予计算，为了便于中止期间劳动者享受工伤医疗待遇，建议社保不要停缴，停工留薪待遇按照试用期待遇发放即可（停工留薪待遇是工伤保险条例法定的）。这里声明一下，签订中止协议，并非是延长试用期，请大家不要混淆法律概念，搞乱自己的ＨＲ工作思路。

可能各位HR伙伴纠结，如果要签订劳动合同中止协议的话，要签订多久才算对公司有利呢？笔者根据《工伤保险条例》的规定，建议大家签订12个月即可（员工工伤治愈，可以提前恢复试用期工作）。因为“停工留薪”期一般不超过12个月，超过12个月的，需要经过设区市劳动能力鉴定委员会确认，可以延长，延长不超过12个月。

因此，中止协议签订12个月后，用人单位可以根据有关规定办理解除劳动关系处理（该付补偿金的付补偿金，该付工伤待遇的支付工伤待遇，中止协议期间的时间是不计入工作年限的）。

上述内容仅供大家参考，如果各位HR伙伴们不是江苏的ＨＲ伙伴，也可以根据自己所在省份的规定，签订劳动合同中止协议。国家法律没有禁止的，就可以签订，所以不用纠结本省份到底有无江苏类似的规定，有江苏类似规定的，就更方便ＨＲ们签订中止协议了。总而言之，HR要懂法，不懂法，切记不要随意提供工作建议。