用工100条｜第52条【劳动报酬（5）】

作者汪正楼律师 2021-06-17 14:54 34527

内容来自 2021-06-25 打卡话题观看本期直播

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第52条【劳动报酬（5）】

七、加班工资如何计算？基数可以约定吗？
（一）如何计算
《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
1、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
依此规定，加班工资的计算有两个维度，一是系数，二是基数。
系数好确定，延时按150%计算、休息日按200%计算、法定休假日以300%计算。
基数看似也好确定，以工资进行确定，关键的问题就是这里的工资如何确定。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条规定：“劳动法第四十四条中的‘劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。
依据以上规定，确定加班工资计算基数并不困难，只要以劳动合同约定的工资计算即可，但事实可能并非如此简单。
一是因为劳动合同约定工资本身就比较模糊，比如不约定具体数额，只约定不低于最低工资标准，或者只约定按单位的薪酬制度执行等。
二是在劳动合同履行过程中工资经常发生变化，而发生变化后双方又未以书面的形式进行变更。
三是并非所有岗位都是固定工资制，很多岗位工资为基本工资加提成、绩效等，还有一些为非按月发放的奖金等，另外还有一些为完成特定工作后的高额奖励等。这些收入并非是正常发放，如果全部纳入加班工资计算，对用人单位也不公平。但如果这些因素全部不考虑，可以随意约定加班工资的基数，又可能达不到额外补偿劳动者的目的。
为平衡各方利益，各地出台了不同的规定。
（二）主要省份的规定
1、江苏
《江苏省工资支付条例》第六十四条：
（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；
（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；
（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。
2、北京
《北京市工资支付规定》第四十四条：
（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；
（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；
（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。
依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。
3、上海
《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》第二点中关于加班工资计算基数如何确定的问题。
“我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。
如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。
如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X70%的标准进行适当调整。
按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”
4、广东
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十八条：
“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
5、浙江
浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条：
“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。
前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：
(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；
(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；
(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。
上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。”
（三）笔者所在的南京市的规定
南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委《关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》第三点的第六到第九条中规定了加班工资的计算基数问题：
“用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算，但不得低于用人单位所在地最低工资标准。
劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
如双方对加班工资基数无约定，则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。
用人单位已支付一定的加班工资，仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。”
总之，加班工资基数的确定比较复杂，每个地方的规定并不相同，请结合本地规定计算加班工资。