劳动关系之法条落地实操

作者常小楼更新于：2020-06-28 14:09 58458

内容来自 2020-07-03 打卡话题

本周五自由分享专场，由十二位老师为大家带来组织绩效、劳动法等各个模块的HR干货进阶专业知识，欢迎各位同学一起参与讨论，认真学习！

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相信很多刚刚加入HR行业的小伙伴会有这种情况：翻开劳动合同法，嗯，这些我都知道；实操时，咦？这里怎么有个坑。这篇总结里，抛出了几个在实际工作中实实在在会遇到的问题，经验丰富的老鸟们可以一扫而过，但HR新人嘛还是可以仔细读一读。劳动关系处理异常复杂，HR从业者需要灵活运用法规法条，才能在HR工作中防范于未然。

先抛五个问题，大家可以先思考思考，后再往下看正文内容：

第1问：新签及续签劳动合同，合同期限如何约定更合适？

第2问：试用期员工是否能随时辞退？

第3问：岗位变动员工能否再约定试用期？

第4问：不胜任工作解除劳动合同，如何补偿？

第5问：辞退补偿时的N+1，基数应如何计算？

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直接步入正题：

第1问：新签及续签劳动合同，合同期限如何约定更合适？

是否有小伙伴新签或续签劳动合同都是一年一年的签，或没有意识到合同期限的意义？又或者潜意识认为合同到期辞退不用赔偿，合同期限当然越短约好？Too Young！无固定期限劳动劳动合同相关要求是否清楚明白？！合同期满用人单位不续签也要补偿，明白？！

劳动合同法第十四条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

意思就是说，当用人单位连续同劳动者签订了2次固定期限劳动合同后，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，除非用人单位能举证劳动者“严重违反制度、严重失职、不胜任工作等情况”，否则不能拒绝。试想一下，刚入职两三年的员工，由于我们的签订期限不规范，已经签订了2次固定期限，第2次到期时，你能怎么办？除了协商或违规，否则只能硬着头皮签无固定。

实践中建议劳动合同期限可以这样约定：第一次3年、第二次6年，第三次再无固定。水到渠成，无压力。

第2问：试用期员工是否能随时辞退？

可能有人会说，试用期不是用人单位用来考察劳动者的吗？辞退还不是一句话的事？Too Simple！先直接上劳动合同法：

第二十一条，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

看明白没有？首先，第二十一条规定，试用期解除也是需要给劳动者说明原因的！并且，用人单位需要举证第三十九、四十条规定可以解除合同的证据。

实践中，能不能拿出解除相关的证据才是我们需要考虑的关键问题！不管是试用期还是正式员工。首先，用人单位制定规则制度及公示要合规合流程；其次，需提前与劳动者签订不符合录用条件，并留纸质资料；最后，入职签订岗位说明书，约定工作标准及要求。证据资料都是需要在日常工作中搜集的，而不能遇事抓瞎。

第3问：岗位变动员工能否再约定试用期？

先公布答案，肯定是不能再约定试用期的。为什么？劳动合同法第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”约定一次试用期的意思，首先是指约定后试用期不能延长，接着才是同一人只能约定一次。那就有小伙伴会问了，员工调岗到新岗位，单位要考察是否胜任怎么办？

单纯用来考核胜任力问题，可以与员工签订新岗位的岗位说明书，约定新岗位胜任标准；正式调岗前，先安排新岗位相关专业培训，并保留培训记录；正式调岗时，需要签订调岗单，约定“见习期”，明确如不胜任需返回原岗位或作出其他安排。虽然不能再约定试用期，但也可以按以上程序“留一手”证据。

第4问：不胜任工作解除劳动合同，如何补偿？

小白：“都不胜任工作了，还需要给补偿？”

小黑：“不胜任解除，需要支付1个月补偿金。”

上面两个回答肯定是不对的，先来看法条怎么说：“劳动合同法第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”

首先，按第四十条的规定，不胜任解除，至少得提前30天通知或支付1个月工资。但是，这就完了吗？我们再来看：“劳动合同法第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定（患病、不胜任、客观改变）解除劳动合同的；” 所以说，不胜任解除，补偿需要结合第四十条、第四十六条来看：提前三十天通知，支付N；不提前，支付N+1。

第5问：辞退补偿时的N+1，基数应如何计算？

应该有人会说，基数不就是前十二个月的平均工资嘛，劳动合同法第四十七条有明确规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”　

的确，经济补偿金里的N按前十二个月的平均工资计算没错，但这个“1”是需要单独考虑的。劳动合同法里没有明确标准，但实施条例第二十条，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

所以正确答案是，补偿的N按前十二个月的平均工资，“1”按上个月工资，标准不一样！这也给大家提了个醒，在解除劳动合同时，时间选择上需要灵活处理，毕竟成本不一样，是吧？

HR工作的底线是符合法律法规，仔细研读法条才是硬道理。

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