开展劳务外包风险及合规建议

作者周密Canoe 更新于：2020-12-09 17:35 3182

关于劳务外包的定义和性质，法律法规上没有明确的规定。从《劳务派遣暂行规定》的出台过程和对审判案例的分析探讨可以得出,劳务外包(对承包方来说劳务承揽就是一种业务承揽)符合《中华人民共和国合同法》上承揽合同的法律规定，本质上是一种业务外包,没有一种独立与业务外包之外的单纯劳务外包。而作为一种业务外包，劳务外包和劳务派遣也有本质的区别，实务中要防范“假外包、真派遣”的法律风险与合规风险，同时也要严格遵守集团公司关于劳动用工的各项制度与管理要求。

一、劳务外包与劳务派遣的区别：

劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同后，将其派往用工单位，劳动者在用工单位指挥下从事劳动，但劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，用工单位向劳务派遣机构支付派遣服务费用的一种用工形式。其根本特点是劳动力的雇佣与使用相分离。

劳务外包没有明确法律规定，广义是指企业( 发包方)与其他单位或个人签订合同,将企业内部的某项业务交由承包方按要求来完成工作，发包方给付报酬的经营方式。严格意义上来说，劳务外包不是用工形式，而是一种经营模式。

由此可以看出，二者有许多共性的东西，如都存在两个用工主体，派遣单位和用工单位，劳务外包中的发包方和承包方，而且与劳动者签订劳动合同的单位均不是劳动者提供劳动的直接受益人，且无论是劳务外包还是劳务派遣，都是由于发包方(或用工单位)生产经营需要，而自身劳动力又不足，所采取的相关措施。

二、“假外包、真派遣”的认定：

根据诸多审判案例等的分析得出，劳务外包认定为劳务派遣关系的特点包括，一是承包方具备劳务派遣资质。二是发包方按照按人按时间向承包方支付一定额度管理费用，符合劳务派遣关系的结算特征。三是承包方劳动者按照发包方的工作时间、工作要求进行工作，发包方参与直接管理。四是发报方委托承包方代为支付工资且对承包方劳动者工资进行直接干预。

三、“假外包、真派遣”应承担的责任：

1. 根据《劳务派遣暂行规定》第20条规定：“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”
根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“劳务派遣单位，用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第92条规定执行”。
根据《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位、工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以5000元以上10000元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
根据《劳动合同法》规定：“用工单位给被派遺劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
如被认定为派遣关系，根据《侵权责任法》规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
我所任职单位上级集团发文要求：“劳动用工方式包括退休返聘与业务外包等，各企业应有效减少劳务派遣、业务外包用工”。“各企业有用工需求，优先考虑集团内部招聘，从严控制社会招聘，实现集团范围内人力资源共享和优化配置。严格执行用工逐级审批制度，不断提高管理效率”。同时，因集团对正式招聘与劳务派遣用工均有严格的管控要求和相配套的管理制度，需经集团审批后开展相应招聘工作。如采用“假外包、真派遣”行为，势必存在极大的合规风险，应谨慎开展。

因此,对拟将劳务派遣转为劳务外包来说,如果做不到法律意义上真正的业务外包，必须防范被认定为“假外包，真派遣”的法律风险和合规风险。

四、“假外包、真派遣”风险防范：

1.选择没有劳务派遣资质的合作单位

在选择劳务外包单位是除了要注意应具备相应的营业范围外，还要注意不能选择具备劳务派遣资质的承包方，这样可以大大降低“劳务派遣”风险。

2.外包合同中不能出现对劳动者直接管理的条款

在劳务外包合同中必须明确，外包员工的招聘、劳动合同签订、变更、终止和解除、外包员工薪酬标准的确定和考核、社会保险的办理均由承包方承担，特别是生产经营工作的具体组织管理也有承包方承担。

3.费用结算方式避免与劳动者人数挂钩

因为劳务派遣提供的就是劳动力，按人数计算费用是劳务派遣的典型特征，而劳务外包提供的是服务，因此在费用结算方式条款约定上，一定避免与人数挂钩的结算方式。同时针对定量的外包业务，外包公司安排多少人来完成，发包方不应干预，因此费用结算方式避免与劳动者人数挂钩。

4.避免出现承包方员工使用发包方的管理制度

承包方员工既然与发包方没有劳动关系，发包方的规章制度对其应不适用。如果外包合同中约定了发包方制度对承包方员工的适用条款，就可能会被认定为员工与发包方有隶属关系，接受发包方的管理和指挥，最后被认定为劳务派遣关系或者发包方有直接劳动关系。

5.不能对人员进行直接管理与考核

企业在劳务外包模式下不能直接对承包方的劳动用工进行管理，特别是工作的具体组织，不能对员工的日常考勤、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等进行直接管理。同时，因发包方与外包员工没有隶属关系，因此不要对外包员工进行考核奖惩，外包员工的考核奖惩应有承包方进行。

作为业务发包方，必须清醒的认识到，安保等相关业务已经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作中退出，综上请各位HR兄弟姐妹认清风险，转变管理方式，由管人向管事转变，由直接管理向间接管理转变，同时建议各位作为发包方，要求外包人员签署单方面承诺书，承诺已经知晓其余外包公司之间存在劳动关系并已签订劳动合同，与发包方之间不存在任何形式的用工关系。

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